关于新冠肺炎疫情下陕西省劳动用工法律指引21问答

问题1:用人单位已向应聘人员发放录用offer的，可否以疫情防控为由取消录用？

答：用人单位向应聘人员发放录用offer，属于用人单位对订立劳动合同发出要约；该要约已经通过邮箱或当面送达等方式到达应聘人员的，除非应聘人员同意，否则，用人单位不得撤回。但若用人单位在该要约到达应聘人员前或者与该要约同时到达应聘人员，仍可撤回。

如因疫情防控导致应聘人员不能按原计划入职的，可以采取以下方案：1、推迟入职时间；2、与应聘人员协商取消录用；3、如录用offer里有关于用人单位违约的条款，可以支付违约金并单方通知解约、原已发放录用offer终止。

问题2:疫情期间，不能及时签订书面的劳动合同，会不会导致要支付未签劳动合同的双倍工资？

答：这种情况下，可以参照民事法律关系中的“不可抗力”，用人单位如能举证或者证明已向劳动者提出签订或续订书面劳动合同的请求，但由于受疫情影响无法签订的，在此情况下，用人单位不需要支付未签订劳动合同的双倍工资。

问题3:疫情期间，不能签订书面的劳动合同，用人单位可否与劳动者签订电子劳动合同？

答：人力资源和社会保障部办公厅关于发布《电子劳动合同订立指引》的通知，人社厅发[2021]54号发文，各地要加大《电子劳动合同订立指引》的宣传力度，指导有订立电子劳动合同意愿的用人单位和劳动者，参照《电子劳动合同订立指引》协商一致订立电子劳动合同。所谓的电子劳动合同，是指用人单位与劳动者按照《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国电子签名法》等法律法规规定，经协商一致，以可视为书面形式的数据电文为载体，使用可靠的电子签名订立的劳动合同。

根据《电子劳动合同订立指引》的规定：用人单位与劳动者订立电子劳动合同的，要通过电子劳动合同订立平台订立。电子劳动合同订立平台要通过有效的现代信息技术手段提供劳动合同订立、调取、储存、应用等服务，具备身份认证、电子签名、意愿确认、数据安全防护等能力，确保电子劳动合同信息的订立、生成、传递、储存等符合法律法规规定，满足真实、完整、准确、不可篡改和可追溯等要求。双方同意订立电子劳动合同的，用人单位要在订立电子劳动合同前，明确告知劳动者订立电子劳动合同的流程、操作方法、注意事项和查看、下载完整的劳动合同文本的途径，并不得向劳动者收取费用。

本律师通过查询西安市各政府官网未发现西安有可以进行电子劳动合同的签订平台，故建议用人单位和劳动者先以其他邮件、微信、短信、钉钉等电子载体方式达成订立书面劳动合同意向，待疫情结束后再签订正式的书面劳动合同。

问题4:疫情期间，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，劳动合同到期的，用人单位能否终止劳动合同？

答：《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）提出，上述情形下劳动合同到期的，劳动合同期限应当分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束，即劳动合同逾期终止。

答：1、《陕西省企业工资支付条例》第二十六条规定：“用人单位因生产经营困难，无法按时支付工资的，经与本单位工会或者职工代表协商一致后，可以延期在30日内支付工资。”

2、依据《人力资源社会保障部全国总工会中国企业联合会/中国企业家协会全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）、《陕西省协调劳动关系三方委员会办公室关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（陕人社函〔2020〕28号）有关规定，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。对暂无工资支付能力的，企业可以与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。

3、《劳动法》第四十七条第用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

由此可见，企业经营困难法律上未有明确的定义，但是新冠肺炎疫情导致企业未经营未有收入的，暂时产生支付工资的困难，根据陕西省当地的政策，用人单位可以和职工协商一致可以延期支付工资，但法律规定的时间是应支付时间延期30日内；如用人单位在疫情复工后确实经营上严重困难，也可以考虑和工会和全体职工协商一致，降低薪酬，但用人单位如果降低薪酬也会导致在人员的招聘、劳动合同的履行会带来的一系列负面影响，故请慎重进行，且企业如果降低薪酬的也不能低于当地最低工资。

问题6：用人单位因人力资源和财务人员无法返还办公室，是否可以延期发放工资？

答：《陕西省企业工资支付条例》第二十六条规定，用人单位因生产经营困难,无法按时支付工资的,经与本单位工会或者职工代表协商一致后,可以延期在30日内支付工资。但西安目前所有的企业是因为疫情防控无法正常上班导致无法按时发放工资。

本律师建议：可以适当延期发放工资。用人单位应尽量按照《劳动合同》中约定的时间支付工资。若确因疫情封控措施导致的无法如期发放工资，用人单位对延迟发放工资不具有过错，属于因疫情所发生的“不可抗力”；不属于未及时支付劳动报酬的情形。但是，用人单位应在复工后需及时足额支付职工工资。若因在复工后仍不及时支付职工工资，则属于未及时支付劳动报酬的情形。

问题7:疫情封城期间，企业安排职工居家办公，工资如何支付？

答：企业安排职工居家办公应视为正常出勤，在职工正常出勤情况下，企业应全额支付工资。

问题8:疫情封城期间，企业安排职工居家办公，因居家办公的工作量较少，可否按实际工作量支付工资？

答：人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、中华全国工商业联合会做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，妥善处理好疫情防控期间劳动关系中关于灵活处理疫情防控期间的劳动用工问题规定：支持困难企业协商工资待遇，对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位；对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。

陕西省人力资源和社会保障厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知（陕人社函〔2020〕20号）规定：企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。

如本次疫情企业和员工协商居家办公，双方协商一致可以按照实际工时支付工资，但建议企业：（1）采用微信、邮件等书面方式通知职工的工作安排并及时收集工作进度；（2）明确封控期间的考勤规定、工作量考核方式，以避免日后不必要的纠纷；（3）职工居家办公仍属于工作期间，可能发生工伤的风险。

问题9:对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在隔离或治疗期间未提供劳动的，工资如何发放？因西安封城、政府的紧急措施导致的不能提供劳动工资如何发放？

答：人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》人社厅发明电[2020]5号规定：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。

问题10:职工因疫情政策封控未提供正常劳动，应如何支付劳动报酬？

答：1、建议用人单位与职工、工会协商封控期间适用年休假、福利假等假期，但企业应当按照规定足额支付年休假期间的工资；

2、职工在休完所有假期后，封控仍继续用人单位不能复工的，用人单位可按照《陕西省人力资源和社会保障厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（陕人社函〔2020〕20号）的规定，在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同约定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，企业应按照不低于当地最低工资标准的75%发放生活费（1950×0.75）。

答：1、陕西省协调劳动关系三方委员会办公室《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》陕人社函〔2020〕28号，灵活处理疫情防控期间劳动用工问题规定：鼓励协商解决复工前的用工问题。对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的，要指导企业主动与职工沟通，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务；对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期。要指导企业工会积极动员职工与企业同舟共济，在兼顾企业和职工双方合法权益的基础上，帮助企业尽可能减少受疫情影响带来的损失。

2、支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家和我省关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按照不低于当地最低工资标准的75%支付生活费。

问题12:对于如提供通讯、食品、水电气、果蔬、物流、医疗等政府保障性企业的员工，工资如何发放？如有加班是否发放加班费？劳动保护由谁提供？

答：1、因保障企业的员工正常出勤工资应正常发放。

2、因疫情的突发情况企业有权要求员工加班进行紧急生产的，根据《劳动法》第四十二条的规定（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。但企业要注意安排员工调休或支付加班费。

3、《劳动法》第五十四条，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。《劳动合同法》第六十二条，用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护的义务。

问题13.对于企业采用劳务派遣方式聘用的职工，用工单位能否退回到劳务派遣单位或者解除劳动合同？

答：陕西省协调劳动关系三方委员会办公室《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》陕人社函〔2020〕28号指导规范用工管理：在疫情防控期间，要指导企业全面了解职工被实施隔离措施或政府采取的紧急措施情况，要求企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者。

问题14:用人单位是否有权要求职工汇报个人体温、家庭住址、核酸检测情况等个人信息？

答：有权，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。但企业也应根据《个人信息保护法》的规定，以最小限度和目的为限，同时所收集的信息保密，如了解到员工核酸为阳性或者属于密接人员的应注意保密。若造成泄露，则可能会承担侵权责任及行政处罚。

问题15:在新冠肺炎预防和救治工作中，基层一线干部、医护及相关工作人员因工作原因感染，属于工伤吗？

答：《人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11 号）、《陕西省人力资源和社会保障厅、陕西省财政厅、陕西省卫生健康委员会关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（陕人社函〔2020〕23号）规定，在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。已参加工伤保险的上述工作人员发生的相关费用，由工伤保险基金和单位按工伤保险有关规定支付；未参加工伤保险的，由用人单位按照法定标准支付，财政补助单位因此发生的费用，由同级财政予以补助。

问题16.如果是志愿者在参与小区一线防疫感染新冠肺炎，能否认定为工伤？

答：这个确实是有一些争议的，西安市封城后，很多人看到小区的防疫工作缺人手，积极报名参加了核酸录入、疫情通知、小区生活物资保障等工作，本律师认为这些全部属于个人行为，不属于工作中受到的伤害，精神值得鼓励，但是建议志愿者参与防疫工作要考虑小区的疫情管控工作、风险级别、个人身体状况、个人防护装备是否完备情况，做好充分的评估，一旦发生个人伤害等情况均需要自己承担。虽然《工伤保险条例》在第15条视同工伤中规定：在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的视同工伤，但该条款的工伤认定需要相关政府机关的证明，实践中应还是有一定难度。

问题17.劳动者因新型冠状病毒感染肺炎被隔离期间或确诊感染接受治疗期间，是否应当计算在医疗期内？

答：隔离期间不应纳入医疗期；确诊感染接受治疗期间，应纳入医疗期。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）及《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发[2020]8号），劳动者因新冠肺炎隔离期间按照正常出勤对待，不应纳入医疗期。劳动者隔离期结束后仍需停止工作进行治疗的以及被确诊感染新冠病毒肺炎接受治疗的期间，应当按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）的第二条、第三条，享受三个月至二十四个月的医疗期。医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。病休期间，公休、假日和法定节日包括在内，且医疗期期间用人单位不得解除劳动合同。

答：不可以，此种属于职业歧视。根据《劳动法》第十二条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。《就业促进法》第三十条规定：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。职工确诊过新冠肺炎且已经康复的用人单位不能以此为由解除劳动合同，否则涉嫌违法解除。

问题19:西安封城后，出现了很多人不顾劝阻坚持出门、不配合核酸的情况，用人单位能否与疑似感染新冠肺炎或密切接触者且拒绝配合检查检疫、治疗的职工解除劳动关系？

答：若职工违反疫情防控规定拒绝配合检查检疫、治疗的行为情节轻微，且未受到行政机关处罚或构成犯罪追究刑事责任的，用人单位不得据此解除与职工的劳动关系。若职工违反疫情防控规定拒绝配合检查检疫、治疗的行为仅受到行政处罚，且用人单位的规章制度明确规定了此种情形用人单位可以解除劳动关系，则用人单位可以依据公司依法制定的规章制度规定与职工解除劳动关系。

问题20：西安解封后，部分职工仍担心风险存在，拒绝前往办公地点办公，用人单位可否解除与其的劳动合同？

答：西安解封复工，一般都是经过政府各部门的反复评估才进行的，部分职工仍有担心的，要看之前其本人的办公方式是不是居家办公，如不是的话可以与企业协商继续休年休假、居家办公的方式进行办公。陕西省协调劳动关系三方委员会办公室《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》陕人社函〔2020〕28号规定：对符合规定的复工企业，要指导企业提供必要的防疫保护和劳动保护措施，积极动员职工返岗。对不愿复工的职工，要指导企业工会及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性，主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，指导企业依法予以处理。鼓励企业积极探索稳定劳动关系的途径和方法，对采取相应措施后仍需要裁员的企业，要指导企业制定裁员方案，依法履行相关程序，妥善处理劳动关系，维护企业正常生产经营秩序。

但如果企业要求所有职工应返岗工作，建议应做到：1、向全体劳动者公布西安复工政策并要求到岗的时间；2、不能如期返岗的劳动者发《返岗通知书》要求限期返岗；3、警告不能返岗的后果，保留所有有争议的证据资料。

问题21.在西安封城前，用人单位已收到劳动者的辞职信或者签署了解除劳动合同协议，劳动者因疫情期间没收入又反悔的，劳动合同能否继续履行？

答：在西安封城前，用人单位与劳动者已经签署了解除劳动合同协议，或者劳动申请辞职且用人单位已经收到了书面辞职信的，这种情况下劳动者一般不能“反悔”，除非用人单位同意继续履行。在此建议：用人单位在疫情前已就终止或解除劳动合同达成一致的应尽快确定有关事项，避免劳动关系处于不稳定状态；如双方达成了口头协议尚未签订书面协议的，建议通过线上等可以确定双方真实意思表示的方式，尽快确定有关事项，避免用人单位在疫情期间承担有关的责任

本文部分内容参考、引用了马潇律师《疫情下企业劳动用工全流程指引》在此致谢。