浅谈破产抵销权

近年来，随着国家对破产制度的重视，要求‘健全优胜劣汰市场化退出机制，完善企业破产制度’，大量的‘僵尸企业’、‘困境企业’在这一大环境下要通过司法破产程序退出市场。

司法破产程序不可避免的会带来债权人权益的减损，如果存在相互的债权债务，债权人自然希望通过抵销，以完结债权债务，相互公平对待。但是，考虑到破产程序的集体清理需要，《企业破产法》规定的抵销权范围要小于《民法典》上的抵销权的范围，破产抵销权受到更多的约束条件，不完全适用通常的抵销制度，会导致实质性的债权债务不对等处理。而且在实际业务处理中，一个案件中，会出现破产抵销权与普通抵销权的共存使用的情况，现实争议也比较大。本文旨在浅淡破产抵销权，力争厘清实务中所遇到的一些问题。

关键词：抵销权   破产抵销权   

一、破产抵销权的概念及意义

抵销权是属于民法意义上的形成权，是指当事人双方互负债务，各以其债权充抵债务的履行，双方各自的债权和对应债务在对等额内消灭。《企业破产法》第四十条规定的破产抵销权源于民法上的抵销权，是指债权人在破产案件受理前对债务人负有债务的，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否负有期限或者负有条件，均可向管理人主张抵销的权利。

在破产程序中承认抵销权的理由，“一是抵销制度是为了担负担保性功能，通过行使抵销权，而不根据破产手续就能优先得到清偿；二是如果不允许抵销，就会产生不公平的现象，即：自己欠破产财团的债务，被要求作出全面地履行；与此相对，自己拥有的债权则作为破产债权，只能受到按比例的平均的分配（清偿）”相同的当事人之间，同样的债权却处于不平等的清偿地位，有违公平原则。所以，破产法中设立了破产抵销权，以保障破产债权人的上述权益，但同时给予了特定的限制，防止了抵销权在破产程序中的滥用。

另一方面破产抵销权和民法上的抵销权虽有不同，但其本质一样。破产抵销权有利于简化破产程序，节省了清算时间，提高了破产程序的效率。

二、《民法典》抵销权与《破产法》抵销权的区别

《民法典》中抵销权可分为法定抵销权和约定抵销权，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方；通知自到达对方时生效；抵销不得附条件或者附期限。或者标的物种类、品质不相同的，但经当事人协商一致，也可以抵销。

《破产法》规定债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。

《民法典》中抵销权与破产抵销权的区别在于，首先抵销权的行使对债权种类要求不同。《民法典》的法定抵销权双方债权种类须相同，约定抵销权不受此限制；而破产抵销权双方债权的种类不同亦可抵销。其次是对抵销的债权是否到期要求不同，《民法典》的抵销权要求抵销双方的债务均已到期需清偿，附期限和附解除条件的债务不得抵销；破产抵销权的行使，即使是种类不同的债权或者附期限和附条件的债权也可以抵销。

破产抵销权规定的是破产受理前的债权债务可以抵销，这只是破产企业与债权人存在债权债务的一种情形，现实中还存在如下几种情形：1、在破产受理前债权人对破产企业负债，破产受理后对破产企业取得债权，通常情况下对于破产企业的负债，属于破产企业的资产，破产企业有权全额追偿，而在破产受理以后，破产企业因为业务等负债，大多属于共益债，需要破产企业随时清偿，既然都是随时清偿，若抵销的金额小于等于可清偿的金额，那么虽然不符合破产抵销权的规定，但是按照普通抵销权处理，也无损于破产企业的权益；2、在破产受理前债权人对破产企业有债权，破产受理后对破产企业产生负债，债权人的债权随着破产清偿率的不同会有减损，而破产企业的债权则要全额追偿，此种情况下抵销将有损于破产企业，所以不能抵销，各自按照程序追偿，债权人通过申报债权程序处理，破产企业的债权通过追索全额追偿；3、在破产受理后，债权人与破产企业产生债权债务，此时破产企业发生的债权债务，理论上都是应该由破产企业即时清偿的，按照普通抵销权处理，也无损于破产企业的权益。4、破产企业与债权人在破产受理前存在保证、抵押等或有债务情况，在破产过程中担保责任转化为确定债务或债权，担保的原因行为发生在破产受理前，只是在破产受理后确定，理论上应该属于破产受理前的债权债务，符合破产抵销权的规定。以上几种情形下，都产生在破产过程中，债权人与破产企业在一个时间点上存在相互的债权债务关系，能否适用破产抵销权对双方关系重大。

三、破产抵销权的行使

（一）破产抵销权行使的主体

依据《破产法》的规定，债权人行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。

管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。可以看出对于破产抵销权的行使主体一般情况下为债权人，特殊情况下管理人才可以主动行使。

实践中，破产债权人的身份取得，就必须按照破产法规定进行债权申报，而且要经过管理人审核确认其债权，才能取得破产企业债权人身份及权利，如果没有申报或没有确认为债权人，就不具备破产债权人的身份条件，所以不能认为享有对破产企业的债权，就自然是破产债权人，从而提出抵销的要求。

（二）破产抵销权行使的时间

1.抵销权行使的期间

在破产程序中，并未规定明确破产抵销权行使期间限，因此，截至破产程序终结之前均可进行抵销。但在实务操作中该期间应终止于破产财产最终分配前。因为若债权人于最终财产分配之前并未提出抵销，应可认为其具有放弃抵销权的意思，故不可再嗣后主张抵销。根据前述分析，破产债权人身份取得以后才是破产抵销权的资格条件，才能开始启动行使破产抵销权，这是破产抵销权的时间起点。

破产抵销权的基础是债权债务，破产债权人资格取得以后，需要用确定的债权对应债务进行抵销，所以破产债权人的债权需要获得管理人的审核确认是抵销的基础，如果破产债权人的债权或者申报债权没有得到管理人的确认，不论是全部不确认还是部分确认，那么抵销只能以管理人确认的债权金额为基础进行，而不是破产债权人自己提出或者申报的债权金额为基础。而对于在破产期间还在诉讼等导致债权未能确认的，自然无法启动抵销，所以只有在管理人确认或者诉讼确定债权金额后，才能进行抵销。

（三）破产抵销权的行使程序

依据《破产法》规定，管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。所以，破产抵销权以债权人提出为行使途径，原则上管理人或破产企业无权主动提起破产抵销权。

（四）破产抵销权的限制

  根据《破产法》规定，破产程序中允许抵销的债务，应是债权人在破产申请受理前对债务人即破产企业的债。在最高院的判例中也对此进行了明确。但为了防止当事人利用抵销权规避法律而获利，在第四十条下规定了1-3项但书。

1、债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。

在债务人破产后由于一些债权人只能得到部分清偿甚至无法得到清偿，在这时候破产企业的债务人可以向破产企业的其他债权人以相对较低的价格收购债权，再通过主张行使抵销权，消灭其对破产企业的清偿义务。这样的做法损害其他债权人的公平受偿权。如果在破产开始前，破产企业的债务人将其对破产企业的债权让与给他人作为担保，破产开始后，若被担保的主债权得以清偿，该债权依约回归到破产企业的债务人处，此时应洞悉债权让与的真正目的是担保，进而排除企业破产法第40条第1项的适用，允许破产企业的债务人用其债权抵销其对破产企业的债务。

2、债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。

在得知破产企业有不能清偿到期债务或者已经提出破产申请的情况下，仍然对债务人负担债务的，法律上就推定债权人欲行使抵销权而恶意对债务人负担债务，这种情况不得抵销。但是，债权人的这种恶意毕竟是法律上的推定，因此又规定了例外情况，即债权人因为法律规定或者有破产申请前一年前所发生的原因而负担债务的，可以认为债权人无恶意，不在法律禁止之列。

3、债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

此项但书也是为了防止当事人恶意行使抵销权从而损害其他债权人的利益所规定。

4、除了上述3项外，在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称“《解释（二）》”）第四十四条中还规定了破产企业在破产申请受理前六个月内与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，该抵销无效。

5、债权人主张以其对破产人享有优先受偿权的债权与破产人对其不享有优先受偿权的债权抵销，即使属于禁止抵销的情形，也可以进行抵销。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。这是因为只要债权人用以抵销的债权小于或等于债权人享有的优先受偿财产价值，破产财产就不会因此减损，破产人以及其他债务人的利益也不会受到侵害，所以法律上对于此类抵销行为有限制的进行了认可。

6、破产企业股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务，或债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务，股东不得以其对破产企业的债权向管理人主张抵销前述两类负债。欠缴或者抽逃的出资直接减少了可供全体债权人进行分配的财产总额，严重损害债权人与破产企业的合法权益，若允许其抵销则违背了破产程序中公平的原则，所以此时应禁止抵销。而股东由于其对于企业的支配地位，若滥用其权利很容易规避法律所禁止抵销的情况，同样为了公平起见，法律对于此类行为也禁止其行使抵销权。

四、附条件、附期限债权破产抵销的行使

    附期限、附条件债权的抵销与其他普通债权相比具有一定的特殊性，因其充满不确定性。在破产程序中此类债权的效力可能是待定的，尤其在我国《破产法》对此并没有明确规定的情况下，也就决定在对附条件、附期限债权主张抵销时会面临相对复杂的情况。

（一）附期限债权破产抵销的行使

相较于附条件债权的抵销，附期限债权的抵销处理比较容易，因为附期限的债权虽未到期，但在未来则一定会实现，而根据《破产法》第四十六条的规定未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。所以附期限的债权在破产申请受理时一律视为已到期，可以行使抵销权。

（二）附条件债权破产抵销的行使

1、附解除条件债权破产抵销的行使

对于债权人享有的附解除条件债权，在破产程序开始时，解除条件尚未成就，此时附条件债权的效力是有效的，所以主张破产抵销。但考虑到所附解除条件有可能在最终分配期限届满前成就，导致债权的消灭，为了保证破产人能够收回财产，应当规定债权人在主张附条件债权的抵押时应当对其抵押额提供担保或提存。解除条件成立时，债权消灭;就债权抵销进行的担保或提存成为破产财产，也就保护了破产人与其他债权人的利益，使破产清偿得以公平公正地进行。

对于破产企业享有的附解除条件债权，若债权人提出以其对破产企业的债权和破产企业对其的附解除条件债权进行抵销。如果并不存在《破产法》所禁止抵销的几种情形，应当对其进行抵销。因为在破产程序中，若附解除条件无法实现，则破产企业对于债权人享有债权，其处理相当于确定债权的抵销权行使；若附解除条件实现，则破产企业对于债权人的债权消灭，而债权人行使抵销权实际上使得破产财产增加。无论前述哪种情况行使抵销权都不损害其他债权人的利益。

2、附生效条件债权破产抵销的行使

附生效条件债权是指尚未生效的债权在所附条件成就时债权产生效力。对于破产申请受理之日之前所附条件成就的，若不存在《破产法》所禁止抵销情形的应可以抵销。对于在破产程序开始时所附条件尚未成就的，对该债权是否能够进行破产抵销需要对其进行分析。

对于债权人享有的附生效条件债权，如果在破产程序进行时生效条件成就，则作为有效债权债权人可以以之进行抵销;如果在破产程序开始至结束的过程中，生效条件并未成就，台湾地区的破产法不承认附生效条件债权的破产抵销权，规定附生效条件债权在最后分配公告日前一定期限内成就，尚不能行使者，不得进行分配，在附生效条件成就时债权人不得主张抵销。而实践中可以采用日本《破产法》的做法，规定债权人可以请求提存其附生效条件债权额度内的清偿额。根据所附生效条件，债权生效时可以抵销，债权未生效时不得抵销。

对于破产企业享有的附生效条件债权。如果在破产程序进行时生效条件成就，由于债权人的债务是在破产申请受理日之后获得，根据《破产法》第四十条的规定不应抵销。而当在破产程序结束前生效条件仍未成就时，债权人应按正常债权申报程序申报其债权。

五、抵销权异议及无效的处理程序

（一）行使的时间

管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。

在破产申请受理前六个月内，债务人有《破产法》第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。

六、结语

我国目前的《破产法》还不够细致、严谨和完善，对于实务中所遇到的很多问题并没有相关的规定。实务中企业之间形成债权债务的情形与原因千差万别，虽然公平清偿原则是破产程序中最基本的原则，但在不损害他人利益的前提下，应完善破产抵销权的规定，提高破产程序的效率的同时进一步维护破产涉及各方的合法权益。