【信托涉诉报告专题】信托项目募集环节涉诉风险研究——适当性义务（专题三）

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继《〈资管新规〉背景下信托机构涉诉风险研究报告》前言（点击阅读）、《信托类案件司法审判现状（专题一）》（点击阅读）、《信托机构信义义务理论基础——忠实义务（专题二·上）》（点击阅读）、《【信托涉诉报告专题】信托机构信义义务理论基础——注意义务（专题二·下）》（点击阅读）后，本文将对信托项目募集环节涉诉风险进行研究，以信托机构的适当性义务为基础，从了解产品、了解客户、推介产品、风险揭示等角度展开。

一、信托机构在募集过程中应充分履行适当性义务

2019年11月8日，最高人民法院颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民会议纪要》”）第七十二条“【适当性义务】适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础”。从司法角度对适当性义务作出界定，便于统一各司法机关的裁判标准。

二、信托机构募集环节四大涉诉风险研究

（一）信托机构应充分了解产品，即筛选、确定投资项目后，应对底层资产进行充分的尽职调查，并对作出的尽调报告留档备查

本部分属于适当性义务中“了解产品”的义务，因本部分与“投资”环节有一定的重合，故从整体介绍四环节的角度，本部分放到该专题中进行详细研究。

（二）信托机构应了解客户，审慎查验其资质文件、财务证明等内容，确保其系合格投资人

《资产新规》第五条规定“资产管理产品的投资者分为不特定社会公众和合格投资者两大类。合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人或者其他组织。（一）具有2年以上投资经历，且满足以下条件之一：家庭金融净资产不低于300万元，家庭金融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元。（二）最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。（三）金融管理部门视为合格投资者的其他情形。

合格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元，投资于单只混合类产品的金额不低于40万元，投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于100万元。

投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品”。

故，信托机构在推介产品时应当面向合格投资者，且应当根据上述规定审验资质文件、财产证明等，对其风险承受能力、风险认知、风险偏好等进行评估、识别，充分履行了解客户的义务。如信托机构未审核或未充分审核投资者资质进而销售信托产品造成投资者损失的，应承担相应责任。

如【（2019）京0108民初6409号】案中，法院认定“就本案信托合同而言，四川某信托公司为川诺3号信托产品的销售方，毛某芝为川诺3号信托产品的消费者，四川某信托公司作为金融产品的卖方负有法定适当性义务，该适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，主要体现为先合同阶段的诚信义务。适当性义务的履行是卖者尽责的主要内容，也是买者自负的前提和基础。本案中，川诺3号信托产品属于高风险等级金融产品，四川某信托公司应当对毛某芝的风险承受能力等进行评估，以确定毛某芝与川诺3号产品的风险相匹配，确定毛某芝为合格投资者，同时还应当对川诺3号产品的投资去向进行告知，现四川某信托公司未提交充分证据证明其在向毛某芝销售理财产品时向毛某芝进行风险告知，也未提交充分证据证明四川某信托公司对毛某芝的风险承受能力、风险认知、风险偏好进行评估、识别，也未提交证据证明四川某信托公司对毛某芝告知了川诺3号产品的具体投资指向，因此，在四川某信托公司未提交其已经建立了金融产品的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品的收益和主要风险因素等相关其履行上述适当性义务的证据的情况下，其应当承担举证不能的法律后果，其应当承担缔约过失责任。四川某信托公司应当赔偿毛某芝的损失，向毛某芝退还本金并赔偿利息损失”。

又如【（2020）新01民终936号】案中，法院认定“屈某在明知涉案交易行为不符合金融机构关于信托交易的相关规定，但基于对投资信托计划的预期收益远高于同期银行存款利率，且投资金额越大预期收益越高的利益驱使下，放松警惕，通过私下参与投资人‘小集合’汇集资金方式，委托刘某军作为代理人对某融信托公司依法发行的信托计划进行投资，目的在于规避信托计划投资人的资金门槛要求以及追求更高的投资预期收益率，有意隐瞒投资信托计划真实投资人的信息，并将投资款汇入刘某军指定的个人账户而非公司账户中，有违日常生活经验法则，对造成资金被骗财产受损亦负有一定的过错责任。结合全案案情及双方的过错程度，本院认定某融信托公司应对屈某的本金损失承担主要责任并酌定按70%担责，另30%的损失由屈某自行承担”。

（三）信托机构推介信托产品时应主动、真实、准确、完整、及时地披露产品信息，确保合法、合规，禁止保底或“刚兑”、误导性陈述及夸大介绍等行为，应将产品销售给适合的金融消费者

以及，《资管新规》第十二条规定：金融机构应当向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露资产管理产品募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息和主要投资风险等内容。国家法律法规另有规定的，从其规定。

金融机构如在推介信托计划过程中未充分揭示参与信托计划的风险及风险承担原则，或在推介过程中存在禁止行为造成投资者损失的，应承担相应赔偿责任。

【最高人民法院民二庭发布2020年全国法院十大商事案例之七：上诉人吴某与被诉人某澳国际信托有限公司财产损害赔偿纠纷案】，法院认定“本院认为，刑事判决认定的事实表明，虽然犯罪分子在募集资金时利用某澳信托产品进行宣传招揽，但某澳信托本身并未参与资金募集。同时，按照当时2013年的法律法规，信托公司对委托人提供的信托资金来源并无核查的义务，但信托公司内部从审慎管理的角度出发，确有审查委托人资金为自有资金的规范要求。本案还存在如下特殊情况：首先，某澳信托参与系争单一信托项目的负责人员已了解到资金来源于向社会不特定人员募集的事实，公安机关对各方人员的询问笔录均证实曾有私募投资者向某澳信托致电征询。由于委托人本身为有限合伙企业，符合合伙型私募基金的法律特征，某澳信托作为专业的金融机构，对此资金募集形式应有充分认识。其次，某澳信托在掌握较多资金与项目信息、知晓自身与项目投资风险关联度的情况下，未对犯罪分子借用其金融机构背景进行资金募集的行为采取必要防控措施，也未对社会投资者作相应警示，客观上促成了犯罪分子的集资诈骗行为。况且，行政监管部门也曾认定某澳信托存在对机构委托人未做充分调查，对其委托资金来源的调查流于形式，对该信托计划的委托资金来源未尽到合规审查义务，违反了审慎经营规则。由此，本院认为，某澳信托在信托业务开展时对委托资金来源的审核未尽必要注意义务，对吴某等投资者投资被骗受损负有一定责任”。

【（2020）鲁民终2633号】案中，法院认定“本案中，根据山东银保监局作出的鲁银保监罚决字〔2019〕26号行政处罚决定书可知，山东某信托公司在涉案信托项目设立时未充分向丁某萍披露风险信息，主要包括：弘毅蓝色经济V号信托借款人某富人防同时也是山东某信托公司前期信托的借款人，蓝色经济V号信托成立时，某富人防在前期信托项下的2330万元借款已逾期欠息；借款人开发的某富人防商城工程延期、多名客户退房、拖欠建筑商款项，法院判决建筑商对某富人防工程具有优先受偿权。山东某信托公司未将上述事项在信托合同以及可行性研究报告中如实、明确地向委托人进行披露，而是笼统表述为行业风险、市场风险、抵押物登记及变现风险、财务风险等。同时，山东某信托公司还存在‘信托成立时某富人防工程竣工验收尚在办理之中，地下商铺尚未开盘销售和招商营运’‘公司目前无重大涉诉情况，不会影响本次信托贷款资金的偿还’等不实披露。本院认为，涉案信托并未明确是通道业务型信托还是主动管理型信托，根据《中华人民共和国信托法》第二十五条的规定以及信托合同内容，山东某信托公司负有向丁某萍如实披露信托项目相关风险信息的义务。而本案中，按照理性投资者的通常认知，上述未披露信息及不实披露，足以影响丁某萍的投资意向，山东某信托公司未依法依约履行信息披露义务，构成违约，按照《资金信托合同》约定，其应当赔偿因违约给丁某萍造成的相应损失。一审法院认定山东某信托公司在实施信托计划期间信息披露并不存在明显违反法律法规及合同约定的行为不当，本院予以纠正”。

【（2020）新01民终936号】案中，法院认定“但根据屈某提交的证据可以证实，某融信托公司内部长期存在员工发布某个信托计划的推介信息，并以召集人的身份汇集他人资金认购信托项目，某融信托公司及其上层管理人员对此种违规行为放任不监管，直至刘某军刑事案件事发。此种情形的发生，与某融信托公司对日常经营行为监管措施不力，未履行对合格投资者的尽职审查职责，内部管理制度混乱，对员工的业务违规行为监管严重缺失，存在巨大管理漏洞密不可分，由此给其员工实施违法犯罪行为提供了便利条件和可乘之机，也加大了给受害人造成错误信息和信任度的可能性，某融信托公司存在明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有直接的因果关系，故参照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定：‘行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。’某融信托公司对刘某军犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”。

（四）信托机构应定制化信托文件，并以显著、醒目的方式充分揭示风险，避免格式条款无效

1、设立信托应采取书面形式，签署信托合同

信托机构应按照《信托法》第八条规定，采取书面形式设立信托。且按照第九条规定在文件中载明主要内容。如未签署书面协议的，应结合交易要素确定双方是否构成信托合同关系。

【（2019）京0108民初6409号】案中，法院认定“本院认为，依据长城司鉴[2019]文鉴字第400号《司法鉴定意见书》可以认定毛某芝与四川某信托公司之间并未签订书面的信托合同，四川某信托公司虽对该意见书提出了异议，但经本院释明，四川某信托公司不申请鉴定人出庭接受质询，故本院对该鉴定意见书予以确认。依据《中华人民共和国信托法》第八条规定：‘设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。’但依据毛某芝与四川某信托公司之间的转账记录中的款项附录、摘要内容记载来看，毛某芝汇款400万元给四川某信托公司系投资四川信托-川诺3号信托产品，四川某信托公司汇款给毛某芝系返还川诺3号信托产品的部分本金及收益，故虽然毛某芝与四川某信托公司之间未签订书面信托合同，但可以认定毛某芝与四川某信托公司成立事实上的信托合同关系”。

《资管新规》第十二条规定“对于权益类产品，金融机构应当通过醒目方式向投资者充分披露和提示产品的投资风险，包括产品投资股票面临的风险以及股票价格波动情况等。对于固定收益类产品，金融机构应当通过醒目方式向投资者充分披露和提示产品的投资风险，包括但不限于产品投资债券面临的利率、汇率变化等市场风险以及债券价格波动情况，产品投资每笔非标准化债权类资产的融资客户、项目名称、剩余融资期限、到期收益分配、交易结构、风险状况等”。

《九民会议纪要》第七十六条规定“【告知说明义务】告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持”。

如信托机构未能按照上述法律规定向投资者以显著、醒目、足以起到提示说明效果的方式对相应风险进行提示，并造成投资者损害的，应承担赔偿责任。以及，虽然信托机构按照《信托公司集合资金信托计划管理办法》第十一条第一款第（四）项规定[3]让投资者在认购风险申明书上签字，但无其他相关证据证明已向投资者履行告知说明义务的，仍存在被司法机关认定该条款符合《民法典》第四百九十六条第二款[4]规定不成为合同的内容，最终认定信托机构未充分揭示风险，未履行告知说明义务之可能。

【（2019）京0108民初6409号】案中，法院认定“《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二章规定了金融产品销售者在销售金融产品时应当进行风险等告知。本案中，四川某信托公司在推销金融产品时，应该向金融消费者充分说明与川诺3号信托产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项，以使得毛某芝对所要投资的信托产品有足够的认识来做出投资决定。但四川某信托公司并未履行上述告知说明义务，故四川某信托公司应当承担缔约过失责任”。

【（2018）京03民终13860号】案中，法院认定“谭某峥上诉主张某信信托公司未尽风险提示义务的主要理由包括：1、形式方面，未单独置备《认购风险申明书》并向投资人单独释明并要求签字确认；信托文件中风险提示内容没有在字体及格式方面以足以引人注意的形式进行提示；2、内容方面，案涉信托产品杠杆比例高于常规产品，信托公司未对过高杠杆比例、强制平仓时对劣后受益人本金损失等特殊风险进行单独的表述和说明”。法院认定“1、关于风险提示义务的履行形式。对此，《信托公司集合资金信托计划管理办法》第十一条第一款第（四）项规定：‘委托人在认购风险申明书上签字，即表明已认真阅读并理解所有的信托计划文件，并愿意依法承担相应的信托投资风险。’风险提示义务的履行应当以足以起到提示说明效果的方式进行。本案中包含有《认购风险申明书》的信托文件具体编制情况为：《信托计划说明书》第1页至第31页、《认购风险申明书》第32页至第38页、《信托合同》第38页至68页，第69页为‘信息填写及签字页’；该第69页亦未对风险提示申明的内容进行特别标注及说明，除基本个人信息填写外，在‘信息填写及签字页’的该页标题上一行，以小号字体注明‘此页为《中信安州价值优选26号风险缓冲证券投资集合资金信托计划资金信托合同》之签署页，无正文’，另外整个信托文件三部分的编制、排版、纸张等并无明显区分。根据上述信托文件的编制情况，《认购风险申明书》的编制位置在系列信托文件中间，其与签字页间隔有一份《信托合同》，在相关编排印制没有明显区分的情况下，不足以引起充分注意；并且第69页签字页之前第38页至第68页为《信托合同》，而签字页标题上方又标注为《信托合同》之签署页，在该签字页上的签名与在《认购风险申明书》特定文件上的签字提示效果并不相同。故本院对于某信信托公司主张的在系列信托文件最后一页签字即应视为《认购风险申明书》中签字的主张不予采信。另，经询，某信信托公司亦无录音、录像或其他形式证据证明其对于26号信托计划的风险进行了充分的提示说明。2、关于风险提示的内容。对此，首先，《信托公司集合资金信托计划管理办法》第七条第一款规定：‘信托公司推介信托计划，应有规范和详尽的信息披露材料，明示信托计划的风险收益特征，充分揭示参与信托计划的风险及风险承担原则，如实披露专业团队的履历、专业培训及从业经历，不得使用任何可能影响投资者进行独立风险判断的误导性陈述。’《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》第四条规定，信托公司应对劣后受益人就强制平仓、本金发生重大损失等风险进行特别揭示。本案中，案涉《信托合同》文本并未对杠杆比例、强制平仓等内容进行字体格式方面的特别提示，而《认购风险申明书》虽对风险进行了集中载明，但是如上所述《认购风险申明书》的位置并不显著。其次，《认购风险申明书》的第十一条在内容上并不能直观体现出其对杠杆比例的风险提示，其亦未提交其他证据证明其对杠杆比例等进行了充分的提示说明。再则，对于某信信托公司主张的谭某峥的特殊身份和学历背景将导致其对风险的了解程度高于一般人，对此，对风险的提示说明义务系受托人的法定信义义务，谭某峥作为受益人，其自身对风险的了解程度并不必然导致某信信托公司充分提示说明义务的减轻或免除。综上，对于谭某峥所主张的某信信托公司存在风险提示义务履行瑕疵，本院予以采信”。

【（2019）粤01民终1224号】案中，法院认定“尽管赵某在《认购风险申明书》尾部确认已充分了解并愿意依法承担相应的信托投资风险，但赵某依法承担的风险是否包括该申明书约定的‘管理风险’即受托人未按相关法规政策以及相关法律文件的约定履行应尽义务而给信托计划带来的风险？如果包括，相关约定是否属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形？其效力如何？一审判决同样未作分析甄别。...鉴于一审判决对于以上对案件处理有实质性影响的事实未能审理查明，已属基本事实认定不清。裁定本案发回广东省广州市越秀区人民法院重审”。

三、对信托机构的结论与建议

基于上述研究，信托机构应加强信托计划募集阶段的风险防控，并着重对“筛选项目（底层资产）——尽职调查——项目初审、终审——项目报备——信托文件拟定”等流程进行合规审查，将涉及的全部工作文件、底稿、会议纪要等材料进行存档、固定，以充分履行信托机构应尽的适当性义务。具体为：

关于了解产品：基于投资者进一步主张信托机构未对项目公司进行尽职调查，未充分提示风险之现状，及司法机关对适当性义务的高度审查，不排除根据个案具体情况要求信托机构提供尽调报告之可能。故，投资机构在筛选、确定投资项目后，应根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第九条，《资管新规》第六条及《九民会议纪要》第七十二条之规定，对底层资产进行充分的尽职调查，并将重大风险以显著、醒目的方式全面、客观、准确地反映在尽调报告中，充分履行了解产品的义务。同时，应将尽职调查的基础文件、底稿和工作记录留存，固定证据，以应对可能存在的风险。

关于了解客户：应按照规定着重审查投资者的收入证明、资质文件、财产状况及投资知识和经验、专业能力等相关核心要素，并对投资者进行充分的风险评估，确保投资者合格。同时，应加强对上述工作的“留痕”，尤其保存好历次风险等级调整、类型转化、评估标准及流程变动等信息，防范风险。

关于推介产品：首先，应在推介文件中规范、详尽地披露项目信息，明示风险收益特征，充分揭示参与信托计划的风险及风险承担原则，如实披露专业团队的履历、专业培训及从业经历，不得误导性陈述。其次，加强对销售人员的培训和监督，不得实施保底或“刚兑”、委托非金融机构进行推介、虚假陈述、夸大介绍等《信托公司集合资金信托计划管理办法》所列明的禁止性行为。再次，应制定详细的推介准则，加强各流程的证据固定，充分履行义务。

关于风险揭示：第一，除在信托合同中明确约定风险揭示条款外，仍应单独拟定《认购风险申明书》并均以显著的、醒目的、足以起到提示说明效果的方式对相应风险进行具体、准确的提示，定制化交易文件，充分揭示风险。第二，应加强对投资者进行风险条款解读，并对此过程以书面、录音、录像等方式进行证据固定，避免相应条款不构成信托文件的内容之情形。

【注释】

[1]《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五条：信托公司设立信托计划，应当符合以下要求：（一）委托人为合格投资者；（二）参与信托计划的委托人为惟一受益人；（三）单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制；（四）信托期限不少于1年；（五）信托资金有明确的投资方向和投资策略，且符合国家产业政策以及其他有关规定；（六）信托受益权划分为等额份额的信托单位；（七）信托合同应约定受托人报酬，除合理报酬外，信托公司不得以任何名义直接或间接以信托财产为自己或他人牟利；（八）中国银行业监督管理委员会规定的其他要求。

[2]《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条：前条所称合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：

（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；

（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；

（三）个人收入在最近3年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近3年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。

[3]第十一条第一款第（四）项规定：“委托人在认购风险申明书上签字，即表明已认真阅读并理解所有的信托计划文件，并愿意依法承担相应的信托投资风险。”

[4]《民法典》第四百九十六条：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。