原创 | 保健品涉诈案件辩护刍议——以刑法谦抑性为视角

判例1:

(2023)川0303刑初164号（从诈骗罪改为虚假广告罪）

基本案情：

2021年11月左右，为提高保健产品的销量，被告人乔某、周某甲、黄某甲共同商定成立河南某科技集团有限公司，三人口头协议平分相关股份。期间，乔某、周某甲、黄某甲共同商定引进“棘萃沙棘晶粹粉”和“逸身沁牌红花红景天软胶囊”两种产品在公司下设门店销售。另乔某、周某甲、黄某甲共同决定与被告人蓝某某等人合作，引进“科明SOD胶囊”（以下简称：科明SOD）在公司下设门店销售。蓝某某安排被告人肖某作为“讲师”，在讲解产品和培训店长的过程中，虚构自己的专家身份和产品具有治疗疾病的功效。

裁判结果：

本案中各被告人通过虚假、夸大宣传及混淆所售卖产品与相同成分药品功效的方式销售产品。主观上，其系以营利为目的，通过销售产品的行为，获取商业利润，而非以非法占有为目的。客观上，本案的终端销售门店有固定的经营场所和销售人员，销售的产品均为正规合格产品，且经营场所内及产品包装上均有一定的消费性提示，并有售后处理机制，各被告人进行虚假宣传的目的是扩大产品销量，获取利益，其实质性交易真实存在。因此，本案各被告人通过虚假、夸大宣传的方式向客户推销保健品的行为，不能等同于诈骗犯罪虚构事实、隐瞒真相的行为。

综上，四川省自贡市贡井区人民法院认为被告人乔某、周某甲、黄某甲、李某甲、蓝某某、赖某某、翟某某、张某甲、周某乙、肖某、孟某某、李某乙、杨某甲、胡某、杨某乙、周某丙等人为扩大产品销量，获取利益，违反国家规定，在销售产品过程中，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为均确已构成虚假广告罪。公诉机关关于本案系诈骗罪的指控不成立，依法不予支持，对本案各被告人的犯罪行为应当以虚假广告罪追究其刑事责任。

判例分析：

本案公诉机关原本以诈骗罪向法庭提起公诉，但法院综合全案证据认定涉案公司的行为不构成诈骗罪，而应以虚假广告罪依法追究刑事责任。辩方主要从诈骗罪的主客观方面着手进行辩护，辩称涉案公司是依法成立并合法合规经营的，被告人没有诈骗的故意和诈骗动机，缺乏非法占有目的；同时涉案产品均系正规厂家生产的合格产品，终端销售门店有固定的经营场所和销售人员，且经营场所内及产品包装上均有一定的消费性提示，并有售后处理机制，存在实质性交易，没有诈骗行为，社会危害性小。同时针对《专项审计报告》的专业性、客观性、真实性、中立性问题提出质疑。

判例2:

陈某某诈骗案——危害食品安全刑事典型案例之六

基本案情：

2011年5月，被告人陈某某在江苏省南京市注册成立多家公司，以老年人为主要对象进行保健食品销售。陈某某对公司人员统一管理，统称“金鹰团队”。陈某某通过“金鹰团队”掌控整个犯罪集团，并对该犯罪集团在江苏、浙江、安徽等地设立的几十个销售平台实行网格化管理。2016年，陈某某引入“平台旅游会销”模式，销售人员以免费旅游的名义将老年人骗至销售平台。陈某某通过安排员工冒充知名医学专家进行门诊咨询、假冒医务人员进行虚假检测、伪造检测报告，虚假宣传公司销售的免疫球蛋白等保健食品能够预防和治疗心脑血管疾病、癌症肿瘤、糖尿病等，以及购买产品享有国家补贴等方式，使被害人相信自己有高患癌风险，须服用该产品预防，从而使被害人高价购买保健食品。至2018年案发时，陈某某组织、领导“金鹰团队”犯罪集团实施诈骗活动，诈骗金额达1161万余元。

裁判结果：

江苏省常州市天宁区人民法院审理认为，被告人陈某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。陈某某为达到敛财目的，创设“平台旅游会销”诈骗模式，组成较为固定的犯罪集团实施犯罪活动。陈某某是该犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。陈某某诈骗数额达1161万余元，应认定为“数额特别巨大”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。据此，以诈骗罪判处被告人陈某某有期徒刑十四年，并处罚金人民币八百万元。其他被告人被判处有期徒刑一年二个月至十二年六个月不等刑期，并处罚金。

判例分析：

依据《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，以非法占有为目的，利用销售保健食品或者其他食品诈骗财物，符合刑法第二百六十六条规定的，以诈骗罪定罪处罚。关于非法占有目的的确认，在区分虚假广告罪与诈骗罪的定性中则至关重要。在本案中，陈某某安排员工冒充知名医学专家进行门诊咨询、假冒医务人员进行虚假检测、伪造检测报告，使被害人相信自己有高患癌风险，使被害人陷入认识错误，从而对财产作出处分，以达到非法占有的目的。陈某某公司团队实施的交易行为，只是实施欺诈行为的手段，而非实质性交易。

判例3:

（2020）冀0406刑初184号（侵犯公民个人信息罪）

基本案情：

北京某科技发展服务有限公司主要从事为北京某医院做宣传，在宣传的过程中该公司的客服部门负责组织话务员接听患者的咨询电话，从而保留患者的姓名、性别、电话、大概住址、患者情况等信息。2012年5月27日、2013年6月1日、2015年7月4日，被告人刘某某、冯某某及许某先后成为该公司的员工，在工作中掌握了患者信息。冯某某、刘某某、许某成立北京某生物科技有限公司后，主要从事保健品推销业务。因没有推销渠道，许某将其在某公司掌握的患者信息共计100677条通过其QQ邮箱以电子邮件的方式发送至刘某某的QQ邮箱内，刘某某、冯某某将所获取的公民个人信息交予杏某公司员工，由员工以打电话的方式推销杏某公司的保健品。为获取更多的客户源、开拓电话推销的渠道，冯某某通过微信付款的方式购买公民个人信息共计158746条。冯某某花钱购买公民个人信息后便告知刘某某，刘某某将钱款以微信转账的方式支付给冯某某予以报销，上述公民个人信息全部被二人用于杏林公司的电话推销保健品。

裁判结果：

法院经过审理，认为被告人冯某某、刘某某违反相关法律法规，通过购买和收受的方式非法获取公民个人信息，情节特别严重，已构成侵犯公民个人信息罪，公诉机关的指控罪名成立。被告人冯某某、刘某某能够自愿认罪认罚，根据法律规定，可以对其从轻处罚；同时，鉴于被告人刘某某在共同犯罪中的作用相对较小，亦可酌情予以从轻处罚。关于被告人冯某某涉嫌销售假药罪的指控，鉴于2019年12月1日起实施的《中华人民共和国药品管理法》对假药和劣药的定义进行了重新界定，原本依据邯郸市食品、药品监督管理局的相关认定意见书，指控冯某某销售的药品为假药。但考虑到现行法律框架下，缺乏新的鉴定意见以证实该药品是否仍应认定为假药，本院决定对此项指控按撤诉处理。

案例分析：

冯某某、刘某某两位被告人违反法律规定，通过购买和收受方式非法获取公民个人信息，情节特别严重，构成侵犯公民个人信息罪。然而，关于“益安宁”和“熊胆粉”保健产品是否属于假药的问题，鉴于目前缺乏权威的鉴定意见来客观评价和证实，对于销售假药罪的指控，法院依法作出了撤诉处理。

综合上述案例可知，对于保健品涉诈类案件，司法机关依据具体的事实情况，可能作出不同的罪名认定。该类案件普遍存在主犯被长期羁押的情况，在无罪辩护实践可能性较低的情况下，实现有效辩护往往可以从虚假广告罪、侵犯公民个人信息罪、销售假冒注册商标的商品罪等关联罪名着手，实现罪轻辩护。因此准确把握诈骗罪与关联较轻罪名的争议区分点，便成为了实现罪轻辩护的关键。以虚假广告罪为例，该罪与诈骗罪的核心区分点在于对是否具有非法占有目的的认定。与此同时，如何确定涉案产品是否具有价值，进而判断是否存在虚构事实的欺诈行为，从客观方面区分诈骗罪与其他关联罪名也至关重要。

1、区分非法占有故意和非法营利故意

（1）关注涉案资金的去向。从笔者既往辩护经历来看，如果涉案公司有证据证明保健品销售收入基本投入到支付网络平台推广费用、进货款、房租水电、发放工资等正常的经营活动中，股东并未转移、挥霍财产，甚至财务报表还体现亏损；销售人员、部门经理仅获得合乎市场惯例的基本工资和提成工资，工资仅能满足基本生活，没有隐瞒、转移、挥霍财产的行为。资金是企业经营的核心，资金去向可以证明涉案公司存在合法的经营行为，与买受人存在实质性交易。即便销售人员在销售过程中虚构某一领域专家的虚假人设，夸大、虚假宣传产品功效，但上述行为通过民事法律、行政法律即可调整，在本质上并不能否认存在实质交易，涉案公司主观上具有履行承诺的意愿，客观上有推动履约的经营行动，履约也具有现实可能性，应归于民事欺诈行为的范畴，评价为非法营利而非非法占有更加贴切；

（2）涉案公司有退款行为。1991年4月23日最高人民法院研究室曾在《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》（以下简称《电话答复》）中指出，“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。”1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《96诈骗解释》）更是在一定程度上强化了这一观点，该解释规定，“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”

鉴于实务中认定非法占有故意难度较大，司法解释作出上述规定，对于在案发前的退款金额，推定行为人不具有非法占有的故意，而不认定为既遂，秉持了刑法谦抑性的立场。因此，如果涉案公司积极回应消费者诉求，在消费者对保健品的效果产生怀疑、要求退款时与购买者协商处理，将全部或部分货款退回，一方面证明消费者若有异议，完全可以通过民事途径实现救济，没有必要报案（更没有必要在接到公安机关通知后“跟风报案”）；从另一方面看，主动退款可推定行为人并不具有“非法占有目的”。

2、犯罪主体角度区分诈骗罪与关联罪名

依据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定，虚假广告罪系特殊主体犯罪，只能由广告主、广告经营者和广告发布者构成，同时其主体既可以是达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位;而诈骗罪则属于一般主体犯罪，只能由自然人构成。结合保健品涉诈案件中，大多数犯罪主体都是公司，以诈骗罪对公司定罪不符合法律规定，若以虚假广告定罪，首先解决了对单位进行处罚的入罪障碍，其次给销售金额达到诈骗罪入罪数额的业务人员提供了减轻、免除处罚的路径，更能体现罪责刑相适应。故结合具体案件事实和犯罪主体，关注其他单位犯罪罪名具有重要意义。

3、涉案产品价值的认定问题

保健品涉诈类案件中，关于产品本身价值的认定，对于定性是否构成诈骗罪至关重要。大量案件中，案涉产品的价值认定很大程度依靠嫌疑人的口供、被害人的反馈等言词证据。但事实上，由于个人体质的不同，同样的产品在不同的人身上也会发生不同的作用，单凭个体的主观描述而对产品的客观性能进行直接判断未免有失偏颇；而且就使用反馈而言，大部分被害人往往为了实现退款的经济利益而选择报案，与涉案公司在一定程度上存在利害关系，在对产品性能功效的描述上难免有失客观，其真实性存疑；与此同时，言词证据的证明力较低，以言词证据定案亦不符合刑事诉讼证据证明要求。因此对涉案产品及时扣押，委托鉴定机构以产品所执行的标准等要素为准，通过科学、精密的实验对案涉保健产品是否具有实质效果出具鉴定意见就显得至关重要。如果案涉产品确有效果，那么在客观上，行为人就不存在虚构事实的行为，进而不构成诈骗罪。

4、关注司法活动合法性问题

在保健品涉诈案件中，公安机关往往基于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的规定，以所谓当地被害人报案获得管辖，跨区域抓捕犯罪嫌疑人并对涉案公司财产进行查封、扣押、冻结，存在趋利性办案嫌疑，司法活动的合法性遭到质疑。

与此同时，部分案件在取证过程中存在瑕疵，未依法对涉案保健品进行取证、鉴定，导致此类案件的争议焦点——产品是否具有保健效果存疑，依据《刑事诉讼法》的有关规定，存疑时应当作出有利于被告人的评价。对于侦查机关不能补正的证据，不能作为定案的依据，对提取笔录、清单、询问笔录、讯问笔录等材料的程序合法性也应予以充分关注。

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