工程诉讼系列问题之“实际施工人”认定的最新标准与趋势

作者：张治国 高金鼎 王芳 | 2020.11.27

一“实际施工人”的由来

迄今为止，最高院就审理建设工程纠纷分别于2004年10月25日和2018年12月29日颁布了两部司法解释。“实际施工人”这一概念首次正式被提出是在第一部司法解释即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（本文称“《解释一》”）。而在此之前，无论是包括《合同法》在内的现行民商事法律，还是《建设工程质量管理条例》等与建工关系密切的行政法规，均未规定其概念。

二“实际施工人”的限制

《解释一》出台后，时任最高法院副院长黄松有在答记者问中，对实际施工人的概念进行了阐释，其称“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人”。

与此同时，最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第155页《实际施工人的认定》一文也论述了实际施工人的概念，内容为：“实际施工人......是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了‘实际施工人’的表述方式。”

上述观点为实际施工人建立了一个前提，即实际施工人是基于无效合同而产生的承包人，这在司法实践中已成为了通说，但对于实际施工人的认定条件、哪些主体不能被认定为实际施工人，标准均较为模糊。

三各地高院关于“实际施工人”的认定标准

北京市高院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条规定“实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”。

河北省高院出台的《建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定“具有下列情形可认定为实际施工人：存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为。”

山东高院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条规定“建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。”

四最高院关于“实际施工人”的最新认定标准

2019年，最高院民一庭于《民事审判指导与参考》2019年第2辑总第78辑0029页中发表了《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文，现引用该文章的主要内容如下：

“我们认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。结合审判实践，我们认为，下列主体不是实际施工人，如：农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等等。未参与施工仅向实际施工人出借资金等的个人、企业，后因借贷关系加入工程施工，一般不宜认定为实际施工人，其法律关系应认定为借贷。”

五近两年最高院判例的观点

从司法实践角度看，最高院的上述观点已经被判决及裁定所采纳。

(2020)最高法民申2321号民事裁定书在本院认为部分写到“本案中，罗根保主张其是案涉工程的实际施工人，对案涉工程投入巨额资金......而中盛公司提供了支付给各施工班组的款项明细、涉案工程来款明细及相应凭证,证人胡某亦证实案涉工程款系中盛公司实际支付。罗根保提供的......证据均无法证明其是案涉工程的实际施工人。”

(2019)最高法民终682号民事判决书在本院认为部分也写到“甘肃一建上诉认为，案涉工程的实际施工人系金程公司......经查，2011年6月7日甘肃一建虽与金程公司签订《协议书》，约定将案涉工程转包给金程公司施工，但嗣后金程公司并未实际施工，而系由李锦昌实际组织人员进行了施工，甘肃一建仅收取固定比例的管理费用，工程收益归李锦昌所有。”

(2019)最高法民终1837号民事判决书则针对名义的实际施工人问题进行了论述，主文部分写到“虽然《工程退场协议》和《承诺书》中出现了“实际施工人”“实际施工”的字样，但......无法分辨所谓“实际施工人”究竟是河北建设集团公司的施工班组，还是法律意义上的实际施工人......无法认定赵勇是案涉工程的实际施工人。”

六认定标准归纳总结

将上述观点分析总结，实际施工人的认定标准如下：

1、基于无效合同而产生；

2、筹集资金、组织人员机械等进场施工，即投入了“人、材、机”；

3、与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算；

4、不是农民工个人、施工班组长、劳务分包企业。

另外，关于第4项提到的劳务分包，需要补充说明的是，根据司法实务并参考北京市高院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第4条规定，“劳务分包是承揽工程中劳务作业的活动，劳务分包方可以提供小型机具和辅料，但合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。”

 七实际施工人认定标准的发展趋势：施工对象是否达到“单项工程”以上，可能成为认定标准之一

从最高院对于实际施工人认定标准的最新观点来看，实际施工人的认定趋向严格，司法政策逐步紧缩。

根据上文提到的最高院最新观点《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》，依据工程规模的大小进一步对实际施工人的范围进行限制可能会成为立法及司法实践的趋势，因为该文在阐述实际施工人的条件时，提及了一个重要的概念——单项工程。

在分析具体理由前，先向大家介绍一下相关概念。

在介绍完相关概念后，下面就来解释一下为何“单项工程”会作为认定“实际施工人”的标准之一。

如前所述，班组长和劳务分包方已经被明确排除出了实际施工人的范围，但是，工程实务中对于相关概念的乱用依然会使得该问题存在争议。

例如，某工程共十栋宿舍楼，张三通过违法转包的方式承包了其中一栋宿舍楼的施工，而后，张三将这一单项工程的分部工程（地基部分）分包给了A企业，A企业又将这一分部工程的一分项工程（土方开挖）分包给了甲，甲组织人员进场施工，投入了人、材、机，那么甲是否为实际施工人呢？

显然，其实甲在工程实务中应列入土方班组，甚至A企业也可以称为基础施工班组，但因为其未采用班组这一名称，从形式上也确实与分包（违法分包）无异，我们很难说其不属于实际施工人。但是，如此一来，该工程所涉及的实际施工人群体将十分庞大，既不利于争议解决，更会浪费司法资源。因此，如将实际施工人限制为单项工程的承包人是非常必要且正确的，即在这一单项工程中（一栋宿舍楼），只有张三属于实际施工人（在未转包的情况下），与张三或张三的被挂靠人签订合同的施工人如A企业以及甲，均不能作为实际施工人主张权利。

八结语

实际施工人这一概念的设立，是为加强对于农民工利益的保障，但是，司法实践中的认定标准不一，使得相关案件的诉讼周期过长，诉讼成本浪费严重。因此，在不违背初衷的情况下，对该概念进行限缩解释已经势在必行。本文结合最高人民法院的最新观点及判例，对实际施工人认定标准做了较为全面的梳理，得出结论：实际施工是基于无效合同而产生的，且必须投入了人、材、机；并且，最高院已有观点通过施工规模对实际施工人的认定予以限缩，即承包工程的规模小于单项工程的施工人不属于实际施工人。