债券专题系列（三）：从“五洋债欺诈发行案件”浅析债券虚假陈述损失鉴定

作者：张伯阳 | 2021.04.28

“五洋债”案件一审判决在中国裁判文书网公开，作为《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》实施以来第一起债券欺诈发行民事赔偿诉讼案件及2020年3月1日《证券法》施行后代表人诉讼在证券民事赔偿诉讼领域的首次司法实践案件，该案判决认定五洋建设构成欺诈发行，中介机构全部被判承担连带赔偿责任，其中德邦证券、大信会计被判对投资者的7.4亿元债券本息承担连带赔偿责任，大公国际被判对投资者7.4亿元债券本息在10%范围内承担连带赔偿责任（金额7400万元）、锦天城律所被判对投资者7.4亿元债券本息在5%范围内承担连带赔偿责任（金额3700万元）。该案判决公布后，引起金融界、法学界对相关中介责任边界划分广泛讨论。本文对各方意见不予赘述，仅从该案判决未就债券欺诈发行行为对投资者损失的影响进行鉴定的角度予以探讨。

一债券欺诈发行行为对投资者损失鉴定的依据

2019年1月6日，上海金融法院发布《关于证券纠纷示范判决机制的规定（试行）》（以下简称“《证券纠纷示范判决规定》”），该《证券纠纷示范判决规定》第二十二条至第二十九条[1]首次对证券案件委托专业机构对损失核定及相关程序予以规定。基于《证券纠纷示范判决规定》，上海金融法院在“潘某等诉方正科技集团股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案”中，首次引入中证中小投资者服务中心有限责任公司(简称投服中心)作为第三方专业机构辅助法院进行损失核定，确定了证券虚假陈述民事赔偿责任的司法认定标准，以“示范判决+专业调解+司法确认”的方式处理涉及方正科技公司虚假陈述案件1300余件。该案获评2019年度人民法院十大民事行政及国家赔偿案件、第十五届中国十大影响性诉讼、2019年上海市法治建设十大优秀案例、2019年度上海法院十大典型案例、上海高院参考性案例。示范判决机制被写入2020年全国“两会”最高人民法院工作报告。

2020年7月15日，《最高人民法院关于印发<全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要>的通知》（法【2020】185号）“五、关于发行人的民事责任……24.因果关系抗辩……”第五款规定“人民法院在案件审理中，可以委托市场投资者认可的专业机构确定欺诈发行、虚假陈述行为对债券持有人和债券投资者损失的影响。”，此规定为首个可在全国法院系统审理债券欺诈发行、虚假陈述案件引入第三方专业机构进行损失核定的依据。

二投资者损失核定第三方专业机构的选择和程序启动

1、现有从事证券虚假陈述损失核定业务的第三方机构

债券欺诈发行、虚假陈述案件现仍被归为“证券虚假陈述责任纠纷”这一案由，笔者以“证券虚假陈述责任纠纷+损失核定”为基本条件，设置时间条件为自2003年2月1日[2]至今在alpha案例库进行检索，共检索出463条结果，判决作出最早时间为2019年5月5日，涉及到第三方专业机构如下：

注：1、2020年，中证中小投资者服务中心有限责任公司将损失鉴定业务划分至新成立的中证资本市场法律服务中心有限公司。

2、受检索条件所限，笔者仅检索出上述2家机构，并不表明市场上无其他机构从事证券虚假陈述损失鉴定业务。

2、启动第三方机构损失鉴定的程序

 《债券案件座谈会纪要》未规定证券虚假陈述案件启动第三方专业机构的具体程序，笔者检索出的案例为法院直接依职权委托和双方当事人申请后法院依职权委托。虽然上海金融法院《证券纠纷示范判决规定》规定有当事人申请和法院依职权委托两种程序，基于其为地方法院制定，不具有普适性，但笔者认为可以参照适用，在后续办理证券或债券虚假陈述案件时，律师或当事人可在开庭前向法院提出委托中证资本市场法律服务中心有限公司或法院认可的第三方专业机构就虚假陈述行为对损失影响进行鉴定的申请，争取更大的权益。 

三委托第三方机构进行损失核定的必要性

以中证资本市场法律服务中心有限公司出具的《证券投资者损失核定意见书》为例，《证券投资者损失核定意见书》内容为： 

1、分析相关事项是否具有“重大性”，是否构成证券虚假陈述侵权行为； 

2、确定虚假陈述行为的实施日及揭露日；

3、确定基准日及基准价； 

4、确定佣金费率、印花税、资金利率； 

5、投资差额损失计算；

6、证券市场系统风险的扣除； 

7、损失核定结论。 

即上述内容基本已涵盖证券虚假陈述责任纠纷案件法院对虚假陈述认定必备的重大性、虚假陈述实施日、损失认定及计算等内容，中证资本市场法律服务中心作为证监会下设的服务机构，所做出的损失核定、证券市场风险扣除比例等结论因具备专业性、客观性、个案的精准性更容易被争议双方所接受，且解决了司法实践中损失核定及风险扣除比例依靠法官自由裁量权酌情认定的司法困扰，现被国内法院在审理证券虚假陈述案件中广泛采用。据笔者了解，投服中心已于2020年6月取得国家版权局颁发的“虚假陈述案投资者损失计算软件”《计算机软件著作权登记证书》，预计今后法院审理证券虚假陈述责任纠纷案件委托专业机构进行损失核定将更加普遍。 

应当看到，债券虚假陈述赔偿诉讼在国内尚处于起步阶段，法规、司法实践都在探索。杭州中院为何未在“五洋债”案件委托第三方专业机构对债券欺诈发行对投资者损失进行鉴定，个中缘由我们不得而知，但作为影响债券中介服务行业的重大案件，浙江省高院不管是维持原审判决还是依法改判，该案都将成为中国司法的里程碑，并将对债券乃至证券中介服务市场产生深远影响。

注释： 

[1]《关于证券纠纷示范判决机制的规定（试行）》 

第二十二条 在示范案件审理中，本院可以依当事人申请或者依职权委托第三方专业机构调取相关交易数据，进行专业分析或者损失核定等。 

第二十三条 当事人申请委托专业机构核定损失的，应当在开庭审理前提出。 

第二十四条 当事人申请委托的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，本院不予准许。 

第二十五条 准许当事人委托申请的，应当组织双方当事人协商确定专业机构，当事人协商不成的，由本院指定。 

第二十六条 委托专业机构核定损失的，本院应当出具委托书。委托书应根据具体案情，分别载明相关交易数据的交易主体、交易期间以及分析或者计算的方法等内容。 

第二十七条 专业机构应当出具书面的损失核定意见。专业机构及其指派的损失核定人员应当在意见书上签名或者盖章。

第二十八条 损失核定意见作为申请方当事人提交的证据或者本院依职权调查的证据，当事人有权对该意见进行质证。

第二十九条 当事人对损失核定意见有异议或者本院认为损失核定人员有必要出庭的，损失核定人员应当出庭作证。经本院通知，损失核定人员拒不出庭作证的，损失核定意见不得作为认定事实的根据；支付费用的当事人可以要求专业机构返还相关费用。

[2]《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》【法释（2003）2号】于2003年2月1日生效。