职务侵占罪未遂认定标准及量刑标准

作者：郑阳 | 2021.06.01

问题提出

张某是惠州某家具厂的物流部经理，主要负责安排人员对该厂成品货物入库、出库、备货出货、仓库盘点等工作。某日，张某利用职务便利取得该厂放行条后，私自安排工作人员欲偷运一批家具（共价值人民币179214元）到河南省方城县，在厂门处因被发现发货单的审核手续不齐而未能运出厂，张某被抓获。

案例中的张某是否构成职务侵占罪？

实务中，不少观点认为，职务侵占罪只有发生非法占有数额较大的单位财产的实际后果才能构成，特别是不少办案单位认为，在职务侵占罪存在明确的刑事责任追诉标准的情况下，职务侵占罪不可能存在未遂形态，如行为人未非法占有单位财物，就不可能达到刑事责任追诉标准，也就不可能构成职务侵占罪，像案例中所描述的情况，因张某并未实际将家具运出厂，因此不构成职务侵占罪。但通说认为，数额较大的单位财物是否被非法占有并不是判断罪与非罪的标准，而是判断是否既遂的标准。即判断行为人是否构成职务侵占罪，应当主要依据行为人是否利用职务便利，实施了非法占有数额较大的单位财物的行为，一旦着手实施，即应当认定构成职务侵占罪。是否实际非法占有数额较大的单位财物是判断既遂与未遂的认定标准。需要强调的是，职务侵占罪构成要件中的“占有”是指行为人对单位财物物权的全部占有，包括占有权、使用权、收益权和处分权。即占有的是单位财物的完整的所有权，而非单位财物本身。行为人只有将单位财物的所有权实现完全转移，变为己有，才能最终将职务侵占犯罪达到终结，完成既遂。仅仅只是以非法占有为目的对单位财物实施影响，如案例中所描述的情况，虽构成职务侵占罪，但一般应当认定为未遂。

犯罪未遂是一种故意犯罪形态，根据刑法总则第23条第1款的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。按照我国刑法适用的原则，一般情况下，犯罪未遂应当普遍适用于刑法分则中各种故意犯罪的罪名。职务侵占罪规定于刑法分则第271条，其作为刑法分则规定的一个具体罪名，在满足“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”这一未遂条件的，应当被认定为职务侵占罪未遂。具体到职务侵占罪，如行为人已经利用职务便利，以非法占有为目的，对单位财物实施影响，但因行为人意志以外的原因，导致该影响力尚未达到非法占有/实际控制的程度，且数额达到刑法规定的较大标准，就应当被认定为职务侵占罪未遂。

刑事责任追诉标准是指刑法规定的，对犯罪嫌疑人追究刑事责任的标准。只有达到刑事责任追诉标准，才需要启动刑事程序追究行为人的刑事责任，否则，即使行为人实施了刑法条文规定的相关行为，也无需追究行为人的刑事责任。对于一些经济类的犯罪，刑法明文规定“数额较大”是刑事责任的追诉标准，司法解释会对“数额较大”作出明确的规定。具体到职务侵占罪，刑法规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”构成职务侵占罪，而《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）则明确规定，职务侵占罪“数额较大”的认定标准为6万以上不满100万。那么，在职务侵占罪存在非法占有单位财物数额6万以上的刑事追诉标准的基础上，如何理解行为人未实际非法占有单位财物也构成职务侵占罪呢？

2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）“二、关于贪污罪（一）贪污罪既遂与未遂的认定”中明确规定“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。”该规定明确了以下两点：第一，贪污罪存在未遂形态；第二，判断贪污罪未遂的标准为“行为人是否实际控制财物”。职务侵占罪与贪污罪的构成要件中，除主体要件存在差异外，其他构成要件完全一致，因此按照贪污罪的规定，现行有效的法律认可职务侵占罪存在未遂状态，且判断职务侵占罪未遂的标准为“行为人是否实际控制财物”。

笔者在alpha案例库中，通过检索“案由：职务侵占罪”、“法院认为：未遂”两个关键词，搜索出51个案例，经分析上述51个案例，法院在认定职务侵占未遂时，主要认定依据为行为人尚未将单位财物完全置于本人控制下，比较典型的情况为：1、将单位财物转移出原存放地点，并藏匿于只有本人知晓的单位场所内，尚未转移出单位场所或者在转移过程中被发现；2、已通过虚假财务凭证向公司请求转款并被批准，但由于单位账户没有足额款项尚未完成转款或者在单位审核财务凭证过程中被发现未完成转款；3、涉及不动产的，已签署合同并完成备案登记，尚未完成过户登记或提交的过户登记材料未被审核通过导致所有权尚未完成转移；4、涉及法院诉讼的，法院已受理立案，但撤回诉讼或者执行尚未完成。

回到笔者提到的问题“在职务侵占罪存在非法占有单位财物数额6万以上的刑事追诉标准的基础上，如何理解行为人未实际非法占有单位财物也构成职务侵占罪呢？”结合现行法律法规及案例，职务侵占罪刑事责任追诉标准针对的是行为人实施职务侵占行为所侵犯的财物价值，而非行为人实际非法占有的财物价值，即行为人着手实施职务侵占行为所针对的财物（如货物、银行存款、债权、不动产等）价值达到数额较大（即6万元以上），在行为人已经对犯罪对象实施客观影响的情况下（例如将货物转移出原存放地点等），不管最终行为人是否实际控制了该犯罪对象，均构成职务侵占罪，区别在于如实际控制了该犯罪对象，则构成职务侵占罪的既遂，如未实际控制该犯罪对象，则构成职务侵占罪的未遂。反之，如行为人着手实施职务侵占行为所针对的财物（如货物、银行存款、债权、不动产等）价值未达到数额较大（即6万元以下），即使最终实际控制了该犯罪对象，仍不构成职务侵占罪，无需追究行为人的刑事责任，单位可通过向行政机关或者民事诉讼手段追究行为人的责任。

根据刑法总则第23条第2款的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，职务侵占罪按照犯罪数额确定量刑档次后，可进行从轻或减轻处罚。但需要注意的是，对未遂犯的从轻、减轻处罚并非应当而是可以，对于犯罪数额特别巨大、手段特别恶劣或者行为人虽未完成对单位财物物权的全部占有，但由于行为人的职务侵占行为导致单位财产毁损、灭失或者贬值的，也可以不予以从轻或减轻处罚。上述51个案例，法院在进行量刑时，均对犯罪未遂予以考虑，并在量刑中予以体现，部分案例虽然犯罪数额全部未遂，但仍存在没收个人财产的财产刑。

从现行法律规定及司法裁判实践来看，职务侵占罪存在未遂形态，同时职务侵占罪未遂在法理上也有相应的依据。但实践中，部分办案机关的认知中，对职务侵占罪未遂这一犯罪形态仍持怀疑甚至否定的态度，还是将单位财物是否被行为人实际非法占有作为区分罪与非罪的标准，此种观念应当予以纠正，这样才能对行为人进行正确的定罪量刑。特别是涉及刑民交叉的案件，刑事案件对职务侵占罪既未遂的认定直接影响被害单位能否直接取回被侵占的财物。

附件一：职务侵占罪未遂案例摘录