刑法职业禁止应统一尺度

作者：常亚春 | 2021.06.23

在近日召开的十三届全国人大常委会第二十九次会议上，医师法草案二审稿提请审议。围绕多点执业、职称晋升、职业安全保障和法律责任等热点话题，全国人大常委会组成人员进一步提出了修改意见。针对第十五条，医师注册后如果受刑事处罚，将被吊销医师执业证书。对此，全国人大常委会委员刘修文表示，“建议进一步研究斟酌”，因为医师是一种职业，是否受刑事处罚与能否执业没有必然联系，除非申请注册者犯有医疗事故罪或者违反职业道德、医学伦理。已经接受国家刑事制裁的，原则上不应再附加其他的“二次处罚”[1]。

刘修文委员提到的上述问题属于刑法的职业禁止（同从业禁止）问题。2015年11月1日开始施行的刑法修正案（九）在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：

因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。

被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。

其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。

这是我国首次将“职业禁止”纳入到刑法条款中。该条位于第三十七条免于刑事处罚与非刑事处罚措施条款之后。有观点认为，其性质属于保安处分，即“是针对特定人的犯罪行为，由于其具有将来犯罪的危险，因此，作为刑罚的补充或者替代，由法院宣判的、伴随有剥夺或者限制自由内容的隔离、治疗或者改造”[2]。

事实上，刑法职业禁止规定早已散见在各种法律规定中，例如：《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《警察法》、《执业医师法》、《教师法》、《律师法》、《注册会计师法》、《会计法》、《拍卖法》、《商业银行法》等都有此类规定，但尺度不一。结合上述执业医师法的第十四条和第十五条的相关规定可以看出，医生在犯罪后，会被注销医师执业证书，等刑满后两年，才可以重新申请注册，而其所犯罪行与其职业是否相关在所不问。相比较而言，律师就没有医生那么幸运了，律师法第七条（二）规定，受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外，不予颁发律师执业证书；第四十九条第二款规定，律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书，并且没有恢复期限，同样所犯罪行与其职业是否相关在所不问。

当我们仔细阅读刑法修正案（九）第三十七条之一时可以发现刑法规定的职业禁止要素包括：（一）犯罪属于因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务；（二）根据犯罪情况和预防再犯罪的需要；（三）职业禁止期限为三年至五年。这样看来，《执业医师法》、《律师法》有关职业禁止的规定都超过了这一尺度。

刑法修正案（九）施行后，查阅有关判例：

案例1：被告人谢某某利用其作为教师的地位，犯强制猥亵罪，判处有期徒刑八年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十四年六个月；禁止被告人谢某某自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事教师职业[3]。

案例2：天津市高级人民法院发布依法保护未成年人合法权益十个典型案例之三：刁某某虐待被看护人案。在该案中，被告人刁某某在担任保姆期间，利用针扎等方式虐待被其看护的幼儿，情节恶劣，其行为已构成虐待被看护人罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十条之一第一款之规定，以犯虐待被看护人罪，判处刁某某有期徒刑二年，并禁止被告人刁某某从事看护工作三年。

案例3：宁某、樊某内幕交易案。上海市第二中级人民法院于2020年5月26日作出（2019）沪02刑初55号刑事判决：一、被告人宁某犯内幕交易罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三十万元。二、被告人樊某犯内幕交易罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三十万元。三、禁止被告人宁某自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事与证券相关的职业。四、违法所得予以追缴，查获的犯罪工具等予以没收。

案例4：2015年10月14日，上海律师唐某被虹口警方发现醉酒驾驶，随后，虹口区检察院提起公诉。2015年12月9日，法院以危险驾驶罪判处唐晟拘役两个月，缓刑两个月，罚金人民币三千。判决生效后，司法局根据律师法第四十九条第二款规定作出吊销律师执业证书的行政处罚决定，唐某再也不能执业。

比较上述判例可以看出，适用刑法三十七条之一的职业禁止措施尺度明显宽于《律师法》相关规定的尺度。从刑法的角度而言，与刑罚相关的处罚措施应当以刑法规定为基准和参考依据，不应严重脱离刑法规定的尺度和价值理念。如上述案例1看出，谢某某作为人民教师，其所犯罪行非常严重，判处有期徒刑十四年六个月，其相应的职业禁止期也只能顶格五年；而案例4中的唐某仅仅因为醉驾且并未产生严重的危害后果，却要承担终生不能执业的处罚，两案相比，明显呈现出罪责刑不相适应的现象。这种现象的原因是，在刑法修正案（九）第三十七条之一正式施行后，其他法律涉及职业禁止措施的条款并没有及时做适应性调整或修改。

职业禁止措施主要是防止犯过罪的人将来利用职业再次犯罪，但同时还应该考虑其重新进入社会后的正常生活。如果受过刑事处罚的人，特别是医生、律师、教师等这些具有特殊专业技能的人，在走向社会后，因为职业禁止的原因，不能利用自己多年学习积累的知识、技能、经验谋生的话，无论对个人还是对社会都是极大的浪费，甚至还有可能导致其因生活无着，再次走向犯罪，这显然不是刑法职业禁止措施设立的初衷。

综上，笔者认为，除《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《警察法》等这些涉及公职人员的法律保留原职业禁止规定外，其他不涉及公职人员的法律法规，均应该根据刑法第三十七条之一做相应的调整或修改，以统一尺度。国家公职人员之所以要设置高于普通人的职业禁止规定，是因为国家公职人员是代表国家履行法律赋予的职权，要求其必须具有一定的公信力和权威性，一旦其受到了刑事处罚，这种公信力就必然受到了破坏，而对其他职业人员是否应该做出如此严苛的要求，有待斟酌。

参考文献：

1. 医师法草案审议：看看还有哪些热议点，健康报，2021年6月15日；

2. [日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版；

3. (2020)黔02刑终157号刑事裁定书.