当当“庆渝年”——企业家如何防范常见刑事法律风险（上）

作者：陈育炽 | 2020.07.17

4月26日李国庆“抢公章”事件的热度刚刚消退，本周二一早“李国庆撬开保险柜拿走资料”的新闻就登上热搜。双方在微博上各执一词，当当实际控制权花落谁家仍扑朔迷离。近年来，公司的控制权之争并不鲜见，如达能和娃哈哈的巨额投资纠纷、马云和阿里巴巴的支付宝之争、国美黄陈之争等等。争斗的工具从人力、资本、舆论上升到了法律，近年来屡有高管因争夺控制权被牵扯进一系列刑事案件。

企业家的内部争斗是如何变成刑事案件的呢？根据《公司法》第一百四十六条第（二）款，行为人因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董监高。也就是说，一旦因以上罪名获刑，竞争对象将被迫退出企业控制权的角逐，这也就使得刑法成为了争夺控制权的利器。

当然，对控制权的争夺本身无合法与否可言，民营企业家们不规范的经营管理行为，才是他们被推上法庭的关键。

今天我们结合三例始于争夺，终于刑责的案件，来谈谈民营企业家最可能面临的刑事风险。

一国美黄陈之争

前几个月，国美创始人黄某某获得减刑的消息传得沸沸扬扬。这位前首富半生大起大落，2008年，黄被北京市公安局带走调查，后因非法经营罪、内幕交易罪、单位行贿罪被判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币六亿元，没收个人部分财产人民币二亿元。
2020年，这位国美创始人出狱，而国美早已风光不再。

争议焦点与经验总结

黄某某触犯的非法经营罪、内幕交易罪均为破坏社会主义市场经济秩序罪，这也是企业家触犯比例最高的一类犯罪。

1、就内幕交易罪，法院认为黄某某作为证券交易内幕信息的知情人员，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前买入该证券，收益额特别巨大，情节特别严重。针对辩护人提出内幕交易的目的在于获利或止损，而黄某某买入中关村股票的目的在于长期持有，而非套现获利的辩护意见。法院最终认定，内幕交易罪侵犯的客体是国家对证券市场交易的管理制度和投资者公平交易、公开交易的合法权益。因此无论是否获利，均不影响对其内幕交易犯罪性质的认定。此外，其妻杜某也由于参与购买证券，作为内幕交易犯罪的从犯处理。此案带给我们的启示主要有：构成内幕交易罪无需实际获利。只要是内幕信息的知情者，并且在内幕信息价格交易敏感期内买卖该特定证券，无论是否获利，均不影响对内幕交易犯罪性质的认定。

内幕交易罪的犯罪主体不限于企业高管本人。政府官员、中介人员、乃至有关内幕信息知情人员的近亲属等均可能构成本罪。

2、就非法经营罪，法院认为黄某某明知连卓钊的赌厅只接收港币，所付人民币系用来归还港币债务，其在境内以人民币偿还境外港币债务的行为，属于在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，构成非法经营罪。

这也提醒企业家，我国的外汇管制制度较为严格，即使是变相买卖外汇也构成非法经营，仅就非法经营罪一个罪名，法院就判决其有期徒刑八年，并处没收个人部分财产人民币2亿元，足可说明对违反外汇管制制度行为的惩罚力度。

3、黄某某触犯的单位行贿罪为贪污贿赂类犯罪。

法院认定黄某某作为国美公司、鹏房公司的法定代表人，与许钟民共谋，为单位谋取不正当利益，单独或伙同许钟民向国家执法机关的工作人员提出请托，并给予国家机关工作人员财物，数额巨大，情节严重，已构成单位行贿罪。辩护人提出，黄某某只是要求尽快调查，并未提出谋取不正当利益的请托，实际上也未谋取不正当利益，因而单位行贿的指控事实并不成立；此外，部分金额只是在谋取不正当利益之后，处于感谢而给予，不能算入行贿数额。但法院认为，其私下约见并宴请办案人员的行为，违反了国家执法机关工作人员在案件办理过程中禁止私自会见当事人并接受当事人宴请、请托的有关规定，在客观上对办案人员施加了不正当的影响，干扰了正常的执法工作，这种形式上的违法性，亦属于谋取不正当利益的情形，而事后给予办案人员款物的行为，与通过违法形式向办案人员提出要求并得到满足之间存在特定联系，其行为符合单位行贿罪的犯罪构成要件。此案带给我们的启示有：

谋取不正当利益还包括施加不正当影响的情形。企业家仅给予国家机关工作人员财物，即违反了关于宴请、请托的相关规定，客观上造成了不正当影响，满足了“谋取不正当利益”的要件。

财物的给予时间不影响行贿罪的成立。不论事前事后给予，都是为了使得违法提出的要求得到满足，基于款物的时间不影响这一客观联系的存在。

法律链接

内幕交易罪：

《中华人民共和国刑法》第一百八十条

《中华人民共和国证券法》第七十三条、第七十六条

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第七条非法经营罪：

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条

《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条

全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款

单位行贿罪：

《中华人民共和国刑法》第三百九十三条

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条

二真功夫内斗大反转

蔡达标夫妻与潘宇海本为共同创业，两人对真功夫的争夺战可以说是一波三折。然而在真功夫逐渐做大之后，蔡达标开始有意排挤潘宇海的话语权，启用家族成员，潘宇海一度失势，甚至连公司大门都进不去。2011年，潘宇海通过知情权诉讼开始司法审计，并发现了蔡达标的违法犯罪线索，2011年，蔡达标被公安机关抓获， 2013年，蔡达标因涉嫌挪用资金、职务侵占等罪名，被判处有期徒刑14年，没收财产100万余元。潘宇海随即回到真功夫，任真功夫餐饮管理有限公司董事长兼总裁。
由于这段争斗，真功夫错过了上市时机。2012年，真功夫估值33亿元。2016年，蔡达标持有的14%股份2.1756亿元低价在广州产权交易所拍卖，最终竟然流拍，相当于真功夫估值折半。2019年4月22日下午，在中国绿公司年会的分论坛上，潘宇海表示，真功夫的营收突破百亿还要走三四年。事实上，如果没有这场争斗，真功夫百亿营收的目标可能早已实现。

经验总结

蔡达标触犯的挪用资金，职务侵占罪名均为侵犯财产罪。挪用资金罪，也是在民营企业实际控制人中高发的罪名。许多像蔡达标一样，既是企业创始人又是企业实际控制人的高管，他们实际上对企业的发展拥有决策的权力，在决策过程中，如果法律意识不强，难免会出现为了企业的整体运作考虑“挪用”资金，但却因此否定了公司的独立人格，侵犯法人的财产权，甚至有可能触犯刑事法律。

法律链接

《中华人民共和国刑法》第二百七十二条

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二)》第八十五条

三珠海银隆原董事长“七宗罪”

2017年入股珠海银隆的董明珠团队与原先的魏银仓团队爆发了激烈的冲突。董明珠团队引领格力系高管进驻后，旋即对公司大举清算，随后指出魏银仓、孙国华通过关联交易侵占公司财产损害公司利益近8亿元，部分行为涉嫌构成刑事犯罪。而魏银仓也通过名下银隆投资集团发布了一封名为《致银隆新能源股份有限公司全体股东的函》，称大股东为公司负债经营是全体股东明知并接受的事实，怒斥董明珠为了一己私利，利用公司对大股东发难，实在用心恶毒，手段恶劣。

2018年11月13日，珠海银隆官方微信公众号自曝家丑，称发现公司原董事长魏银仓、原总裁孙国华涉嫌通过不法手段，侵占公司利益金额超过10亿元。其已向珠海市中级人民法院提起民事诉讼、珠海市公安局经侦支队进行报案，相关机构已正式受理。

2019年，珠海银隆再发声明，公布了四大刑事案件以及三大民事案件，共涉及侵占珠海银隆利益总计超过14亿元，并确认了魏银仓身处美国、孙国华已被刑事拘留数日的事实。

经验总结

魏银仓、孙国华涉嫌的职务侵占罪，同属民营企业家易触犯的罪名。根据北师大中国企业家犯罪预防研究中心《中国企业家刑事风险分析报告（2014-2018）》统计，2014年至2018年，民营企业相关犯罪频次共计7578次，共涉及39个罪名。其中，职务侵占罪名列第三，触犯频次792次，占比9.22%。而除却发现犯罪行为之后采取的一系列刑事措施，公司应当利用公司章程、股东协议等，构建完善的现代化治理机构，充分发挥监事会的职能，合理划分高管职权，将犯罪扼杀在摇篮中。

法律链接

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条《关于常见犯罪的量刑指导意见》