特许人与被特许人之间民事责任论析

作者：郝晓武 | 2020.05.09

特许经营系一种销售商品和服务的方法，著名的星巴克、麦当劳、汉堡王、海底捞等品牌均采用此种经营方式。特许经营管理模式在我国更被运用到各行各业，如制造业、休闲及餐饮工商业行业、教育行业等诸多领域。

疫情期间据“中国饭店协会的第二轮行业调查”作出相应分析：（1）当前餐企类型主要为：连锁企业占比67%、单店占比33%；（2）目前餐企停业情况：连锁餐企停业门店占比均值73%、单店企业已停业的餐企占比75%；（3）营业额整体同比下降超九成，现金回流艰难等。通过中国裁判文书网检索“特许经营合同纠纷”知悉过去三年案件数量由3263件增长至6416件，近乎翻番；主要集中于上海市（2676件）、广东省（2345件）、北京市（2159件）等地。

本文以特许人与被特许人之间的内部民事纠纷为例予以展开，旨在厘清特许经营过程中存在的民事责任承担问题为研究基点。

一关于特许经营认定标准

在内涵上，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

对于特许人而言，其从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训以及为合同所约定的其他服务的能力。而且，特许人需要以一定的形式披露其财务状况、有无违法经营等信息，以证明其具体的经营状况，以便为被特许人了解并作决策之用。即，特许人需要基于其所具有的成熟的商业经营模式和经营资源、良好的经营状况、专业性的服务能力等形成一种具有较强市场竞争力的经营优势，并以此为基础拓展特许经营，支撑特许经营合同的履行。被特许人可以依此展开后续的经营，形成经营优势和市场竞争力，并实现盈利。同时，对于被特许人而言，其应当具备一定的决策和经营能力。

特许经营作为一种商业经营模式，其基本特征包括以下几个方面：（1）特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；（2）被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；（3）被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。特许经营最根本的特点是被特许人在经营活动上对特许人具有较高的依附性，这种依附性既体现在经营资源的来源方面，也体现在经营模式上需要受到被特许人的制约。

在司法实践中，判断特许经营合同的法律效力不应单纯以合同的名称是否包含“特许经营”等关键词加以判断，而应根据合同内容是否符合特许经营的特征来进行综合判断，以区分特许经营合同与销售合同、知识产权许可使用合同等其他合同。同时，除有相反证据外，由于合同内容应推定为当事人真实意思的外在表现，因而可以作为判断合同性质的重要依据。

二特许经营司法实践

在特许经营合同纠纷中，因其本质上属于民商事行为（合同行为），属于民商事法律的调整范围。除了适用《合同法》以外（尽管特许经营合同不属于《合同法》列明合同），一般情况下会涉及《商标法》《专利法》等法律适用问题，更由《商业特许经营管理条例》直接调整。所以在所涉纠纷中，一般依据涉案合同和《商业特许经营管理条例》确定当事人的权利和义务，结合《合同法》等法律规定予以确定赔偿责任等。

1、关于涉案合同解除

对于特许经营合同是否应予解除，一般需要考量特许人是否履行主要义务、合同履行中是否违反法律规定，及重点综合考虑特许人在信息披露时隐瞒的信息、提供的虚假信息或夸大的经营资源与合同目的的关联性、与真实信息的背离程度及其对特许经营合同订立和履行的影响程度等因素。特许人在订立合同过程中隐瞒、提供或者夸大直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致被特许人签订特许经营合同的，被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同。反之，特许人在订立合同过程中并未隐瞒直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，或不足以导致被特许人签订特许经营合同的，被特许人无权请求解除该特许经营合同。

1）特许人未依法提供经营指导、技术支持、业务培训等服务；特许经营的产品或者服务的质量、标准不符合法律规定；其在推广、宣传活动中，存在欺骗、误导行为；及未依法真实、准确、完整的披露信息，或隐瞒、提供虚假信息等对特许经营合同的订立和履行有实质影响的，应予解除合同：

（2019）最高法民申3212号案中法院认为：涉案合同签订后，万祥公司迟迟不能解决影院运营必需的版权问题。原审法院由此认定万祥公司构成违约并导致合同目的不能实现，并进而判决解除双方之间的合同，具有相应的事实和法律依据。

（2019）云民终1151号案中法院认为：魔瘦公司向杨冬梅提供的所有产品中没有任何一种产品属于专利产品或者专利设备，已构成违约。其向杨冬梅提供的产品中，未按《产品质量法》第27条第1款规定标明必须的内容，魔瘦公司的该行为构成违约。其向杨冬梅提供的奢华金箔套中并不含有所宣传的金箔成分，魔瘦公司的该行为构成违约。其向杨冬梅提供的店配应为5套，但仅仅提供了1套，魔瘦公司的该行为也构成违约。上述违约行为，有的违反了法律的强制性规定，有的可能会对杨冬梅的经营活动造成严重影响。从本案情况看，杨冬梅要求解除合同，既是避免可能出现的法律风险和经营风险，也是行使合同赋予的权利，同时也符合合同法的相关规定，因此应当予以支持。

（2014）苏知民终字第00223号案中法院认为：上海比比客公司作为特许人向周小龙提供的《南京夫子庙店铺调查报告》，是合同内容的一部分，但是该调查报告存在调查方法不明、相关数据不客观、所得结论不严谨等问题，这在一定程度上影响了周小龙的决策，也对于涉案经营结果的出现构成了直接的影响。在签订合同前和特许经营过程中上海比比客公司未按法律、法规规定披露相关信息或故意披露虚假信息致使周小龙遭受经济损失的，周小龙有权单方解除合同。

（2017）鲁民终322号案中法院认为：因广信物流公司并未履行涉案合同约定的向程正祥提供相关物流业务经营资源的义务，导致程正祥通过签订涉案合同从事物流经营业务的合同目的无法实现，广信物流公司的行为构成根本违约。因此，程正祥要求解除涉案合同，应当予以支持。

（2019）皖民终670号案中法院认为：《商业特许经营管理条例》第17条规定：特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。本案中，宣传资料夸大了治疗效果、适应范围、提升速度，存在夸大、虚假宣传的情形。上述宣传信息直接影响到汪琰对加盟后市场预期利益的判断，具有误导性，故准予解除。

2）如特许人未隐瞒实质内容的相关信息或经营资源；或仅违反规范特许经营行为；及不存在其他根本违约行为导致涉案合同目的不能实现的，合同应属有效，不予解除：

（2011）民申字第1262号案中法院认为：即使不在其字号中使用“甜蜜公主”字样，同样可以根据《合作协议》的约定使用“甜蜜公主”品牌、被特许的商标及产品等，并不会导致不能实现签订合作协议的根本目的。特许人违反“两店一年”的规定，引起的责任后果根据第24条规定处理，而不是付玉平、李秀荣主张的有权解除合同的后果，本院对其主张不予支持。综上，裁定如下：驳回付玉平、李秀荣的再审申请。

（2019）京民再302号案中法院认为：现有证据不足以证明凯瑞联盟公司在商标使用期限、芝麻街要素使用权限上存在故意隐瞒权利范围、进行虚假宣传的情形，亦不能证明凯瑞联盟公司的被授权利、宣传等相关因素导致了许凌君的合同目的不能实现。此外，“两店一年”属于管理性强制性规定，不能简单以在《协议》签订时凯瑞联盟公司不具备该条件及未披露该信息作为解除合同的法定理由。相关行政处罚均作出于2016年1月至3月，而许凌君直至2018年1月方停止经营，在此期间未向凯瑞联盟公司提出过异议，故对于上述公开处罚，许凌君并不能提供充分证据证明凯瑞联盟公司进行了故意隐瞒，亦不能证明相关行政处罚、信息披露等事实对其经营造成了实质性影响。

（2019）京73民终3908号案中法院认定：特许经营条例中关于“两店一年”及向商务主管部门备案的规定旨在加强政府相关部门对特许经营活动的市场管理，规范特许经营行为，不属于规制民商事行为的强制性规范。因此，仅缺少“两店一年”的条件，并不必然导致合同解除的结果。途牛天下信息公司在订立合同过程中并未隐瞒直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，不足以导致王淑萍签订涉案合同的，王淑萍无权据此请求解除涉案合同。

2、合同解除后的责任承担

我国《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

1）关于赔偿金额

（2017）最高法民申1302号案中法院认为：关于门店装修工程款334800元、店铺租金及物业管理费30075元、户外广告费78400元、装修费、维修拆运费、工人工资等292253元，二审法院对该笔损失予以认定并无不当。

（2014）苏知民终字第00223号案中法院认为：对于周某直接支付给上海某公司的加盟费、保证金、开业指导费、装修设计费35万元，由上海某公司返还给周某。周某经营过程中实际发生并被认定的费用按照比例由双方分担。即周某向上海某公司定制的厨房餐具、桌椅、灯饰以及购买首批原料等费用21.2338万元、租赁店铺的费用80.003万元、厨具费及厨具小件费用12万元、装修款和相关费用32.32万元、经营期间的经营费用（除人员工资）13.921万元、人员工资7.4088万元、经营店铺墙面写真及门头、灯箱、广告画等装饰宣传品的费用6.615万元、差旅费0.0768万元，实际的经营支出或者亏损为：154.7778万元。

综上，因特许人过错致使合同解除后，受特许人可获得赔偿相应损失，该损失包括：（1）加盟费、保证金、开业指导费、装修设计费、维修拆运费；（2）经营过程中实际发生并被认定的费用；（3）向特许人定制的厨房餐具、桌椅、灯饰以及购买首批原料等费用；（4）租赁店铺的费用；（5）厨具费及厨具小件费用；（6）关于装修款和相关费用；（7）经营费用（除人员工资）；（8）人员工资；（9）装饰宣传品费用；（10）经营期间支出的差旅费；以及（11）律师费等维权费用（签署相应条款的情况下）。

2）责任承担比例

上海比比客公司对于涉案合同的解除负有主要责任。但是，周小龙对于自己的决策和选择亦应尽到审慎的注意义务和缺乏判断能力，在看到店铺调查报告对于选址地点经营情况的可能性分析特别是所存在缺点分析的情况下，仍然坚持选择，应视为其没有尽到完全的审慎注意义务和合理判断，故应认定其亦对于经营损失承担一定的责任。考虑双方当事人涉案的行为表现、经营期间所购物品可能的损耗以及合理性等因素，认定周小龙经营损失大致按照2：8比例来分担，由周小龙承担其中的20％，上海比比客公司承担其中的80％。

三余论

特许经营这种商业模式可以刺激经济活动，尤其适合中小企业的发展。总的来说，我国有关商业主管部门和立法机构一直是关注特许经营的发展的，并且试图将其纳入到法律规制的范围。但是我国关于特许经营的法律规定并不完善，鉴于现阶段经济环境，商事投资与经营已进入新的发展阶段，对于投资者的专业能力、风险控制及市场判断能力提出了新要求。特许经营作为当下重要的商业模式，其已日趋普及化和成熟化，在采取此种方式投资时，应重点关注以下问题：

（一）对于特许人

1、在特许经营推广、宣传过程中，采取广告及“展览会”等方式进行宣传时，应充分重视《管理条例》第17条第2款之规定：“特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。”应保证广告内容和《宣传手册》等资料中所涉主要内容之真实性、客观性，并禁止作出有关收益之表述及承诺。

2、在合同订立过程中，须严格按照《管理条例》第11条之规定，采用书面形式订立特许经营合同。并将十一项主要内容予以明确。

3、合同履行中，应重点关注《管理条例》第14、15条之规定，应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务；且提供的特许经营的产品或者服务的质量应符合法律、行政法规和国家有关规定的要求。

4、最为重要的当属“信息披露”义务，其贯穿于整个合作始终，所以在信息披露时须符合《管理条例》第23条之规定：“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。”应保证披露信息的真实性、准确性、客观性，并应按照《商业特许经营信息披露管理办法》之规定及时、规范的向被特许人披露信息。

5、从风险防范及合规角度出发，在合同履行过程中，应适应发展潮流，重视人工智能和大数据之作用，提高服务质量，定期与被特许人沟通并在沟通过程中留存相应证据，为可能产生的纠纷作相应准备。

（二）对于被特许人

首先，从投资者角度出发，应重点评估投资风险及收益，着重审查该投资该项目之可行性，对特许人及实体经营店作详细背景调查，结合特许人之宣传文件作理性判断。其次，在合同订立时应对合同条款、《宣传文件》、特许人承诺等作实质审查并留存证据，防范投资风险。第三，在合同履行中应不断结合经营状况与特许人进行沟通，将真实情况予以反馈，尤其关注与合同约定不符之处，最终追求利益最大化。