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合同编实务(三):合伙合同的实务分析

作者: 霍进城 | 2021.09.13


民法典第二十七章新增了“合伙合同”,并将其列为“典型合同”的一种。同时,2021年1月1日开始实施的,最高人民法院印发《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》的通知中,变更“111.合伙协议纠纷”为“127.合伙合同纠纷”。上述修改基于何种原因及背景,又会产生何种影响,本文做相关实务分析。

一、《民法典》关于“合伙合同”的规定

关于“合伙合同”,类似的规定在《民法通则》时期,设置于“第二章公民(自然人)”部分;而《民法总则》时期,在第二章删除了该章节及内容;到《民法典》时期,第二章自然人部分依然沿袭了《民法总则》内容,但在《合同编》第二十七章,增加了相关内容。具体如下:


1、《民法典》《民法总则》与《民法通则》的章节对比

民法典

民法总则

民法通则

第二章 自然人

第二章 自然人

第二章 公民(自然人)
第一节 民事权利能力和民事行为能力
第一节 民事权利能力和民事行为能力
第一节 民事权利能力和民事行为能力

第二节 监护

第二节 监护

第二节 监护

第三节 宣告失踪和宣告死亡
第三节 宣告失踪和宣告死亡
第三节 宣告失踪和宣告死亡
第四节 个体工商户,农村承包经营户
第四节 个体工商户,农村承包经营户
第四节 个体工商户,农村承包经营户

——

——

第五节 个人合伙 


2、《民法典》“合伙合同”与《民法通则》“个人合伙”的内容对比

民法典

民法通则

第二十七章合伙合同

第五节 个人合伙

第九百六十七条 【合伙合同的定义】合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议。
第三十条 个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。
第九百六十八条 【合伙人的出资义务】合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限,履行出资义务。
第三十一条 合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。

——

《民通意见》第50条:当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。
第九百六十九条 【合伙财产的定义】合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产,属于合伙财产。
合伙合同终止前,合伙人不得请求分割合伙财产。 
第三十二条 合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。  
合伙经营积累的财产,归合伙人共有。

——

第三十三条 个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的经营范围内从事经营。
第九百七十条 【合伙事务的决定和执行】合伙人就合伙事务作出决定的,除合伙合同另有约定外,应当经全体合伙人一致同意。  
合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定,可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务;其他合伙人不再执行合伙事务,但是有权监督执行情况。  
合伙人分别执行合伙事务的,执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议;提出异议后,其他合伙人应当暂停该项事务的执行。
第三十四条 个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人有执行或监督的权利。  
合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。 
第九百七十一条 【执行合伙事务报酬】合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬,但是合伙合同另有约定的除外。

——

第九百七十二条 【合伙的利润分配和亏损分担】合伙的利润分配和亏损分担,按照合伙合同的约定办理;合伙合同没有约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。
第三十五条 合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。  
合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。  
第九百七十三条 【合伙人对合伙债务的连带责任及追偿权】合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。
第九百七十四条 【合伙人转让财产份额的要求】除合伙合同另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的,须经其他合伙人一致同意。

第九百七十五条 【合伙人债权人代位行使权利的限制】合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和合伙合同享有的权利,但是合伙人享有的利益分配请求权除外。
第九百七十六条 【合伙期限的推定】合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,视为不定期合伙。  
合伙期限届满,合伙人继续执行合伙事务,其他合伙人没有提出异议的,原合伙合同继续有效,但是合伙期限为不定期。  
合伙人可以随时解除不定期合伙合同,但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。
第九百七十七条 【合伙合同终止】合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的,合伙合同终止;但是,合伙合同另有约定或者根据合伙事务的性质不宜终止的除外。
第九百七十八条 【合伙合同终止后剩余财产的分配规则】合伙合同终止后,合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的,依据本法第九百七十二条的规定进行分配。

二、“合伙合同”立法演变的背景

在《民法总则》的修订过程中,关于删除“个人合伙”的背景,有如下讨论过程:


在起草过程中,对于是否删除这一节,有两种意见:一种意见认为,个人合伙纠纷在实践中大量存在,民法总则应当保留民法通则有关个人合伙的规定,以规范其入伙、退伙、债务承担等问题。另一种意见认为,普通的民事合伙是合同关系,应当由合同法调整,商事合伙如合伙企业可以归为“非法人组织”,民法总则不应当再规定个人合伙。经立法工作的同志研究,认为,民法通则对个人合伙作出规定,是为了适应当时经济发展的需要,对实践中存在的合伙行为予以规范。民法通则将个人合伙分为起字号的与不起字号的个人合伙,二者区别在于起字号的个人合伙从事经营活动需经登记。随着我国民事法律制度的逐步完善,1997年颁布的合伙企业法对起字号的个人合伙已作了较为全面的规定,基本取代了民法通则关于这类合伙的规定,合同法也可以对民事合伙合同作出规范。从境外立法例看,多将民事合伙作为合同关系放在债编中加以规定。基于此,民法总则不再专门规定个人合伙。对现有的合伙,可以分两种情况进行处理:一是对于民事合伙,可以考虑在民法典合同编专门规定“合伙合同”,对相关问题作出规范;二是对于商事合伙企业,民法总则已将其纳入“非法人组织”一章予以规范,具体规则仍由合伙企业法等相关单行法规定。


据上述内容,“合伙”分为“民事合伙”和“商事合伙”,“民事合伙”是指不成立合伙企业的情形,由民法典合同编规范;而“商事合伙”是指成立合伙企业的情形,由《合伙企业法》、《民法典》及《民法总则》的“非法人组织”规范。如此,本次《民法典》中的“合伙合同”,专门指向不成立合伙企业的“民事合伙”。

 

此外,杨立新老师编写的《民法典释义与案例评注》中,将合伙合同称为“普通合伙”,即“合伙合同是两个以上的合伙人为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议。合伙合同的特征是:(1)当事人为两个以上的合伙人,包括自然人、法人、非法人组织,通常是自然人。(2)合伙合同的设立目的是两个以上的合伙人为了实现共同的事业目的,主要是经营性的目的。(3)合同的内容是约定合伙人共同投资、共同经营、共担风险。(4)合伙合同设立的是普通合伙,不包括设立合伙企业的合同。合伙企业是民法典总则编第102条规定的非法人组织。

 

综上,无论是“民事合伙”,还是“普通合伙”,均明确:《民法典》中的合伙合同,均系以合同法律关系,规范未成立合伙企业的合伙关系。

三、“合伙合同”与“联营合同”的辨析

1、关于“联营合同”的规定

“联营合同”主要规定于《民法通则》第三章第四节及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答(1990年11月12日)》[1],具体如下表:

民法典

民法总则

民法通则

第三章 法人
第三章 法人
第三章 法人
第一节一般规定
第一节一般规定
第一节 一般规定

第二节营利法人

第二节营利法人
第二节 企业法人
第三节非营利法人
第三节非营利法人
第三节 机关、事业单位和社会团体法人
第四节特别法人
第四节别法人

第四节 联营

第四章非法人组织
第四章非法人组织

——

第一百零二条 非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。
非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
第一百零二条 非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。  
非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,组成新的经济实体,独立承担民事责任,具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。
第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。
第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。


按照上述《民法通则》第51~53条的规定及《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第二条[2]规定,联营合同分为“法人型联营合同”(成立公司的情形)、“合伙型联营合同”(成立合伙企业的情形)及“协作型(合同型)联营合同”(仅仅签署合同的情形)三种。

 

据上述对比,“联营”仅仅规定于《民法通则》中,《民法总则》及《民法典》均删除了相关内容,其立法(删除)的背景是什么?

 

《民法通则》第51条“企业之间或者企业、事业单位之间联营,组成新的经济实体,独立承担民事责任,具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格”,实际上是公司的设立,《公司法》实施后,进一步规范了公司的组织和行为,法人型联营被纳入公司法体系调整。

 

《民法通则》第52条“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营,不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任”,实际上是合伙企业的设立,与《合伙企业法》第二条“本法所称合伙企业,是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”,并无本质区别,合伙型联营被纳入合伙企业法体系调整。

 

《民法通则》第53条“企业之间或者企业事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任”,实际上联营各方建立的合同关系,与个人合伙一样,《合同法》实施后,合同型联营可纳入合同法调整范围。

 

即随着《公司法》、《合伙企业法》、《合同法》三部法律的出台,三种联营均可归入相应的法律,但2009年对《民法通则》进行修订时,依然保留了联营条款,直至2017《民法总则》,正式删除了“联营”条款。


2、《民法通则》中的“个人合伙”与“联营”的异同

如前所述,“联营合同”包括“合伙型联营”、“协作型(合同型)联营合同”,这与个人合伙中的“起字号的合伙”与“不起字号的合伙”有诸多相同之处。但二者又存在明显不同。关于二者的异同,详见下表:

对比项

个人合伙

联营

同点

章节

《民法通则》第二章 公民(自然人)第五节个人合伙
《民法通则》第三章法人第四节联营

主体

《民通意见》第30条“两个以上公民(自然人)”
《民通意见》第51条“企业之间或者企业、事业单位之间联营”

案由

127 合伙合同纠纷

258 联营合同纠纷

相同点

类型

均包括成立合伙企业的,不成立合伙企业的

合伙企业法

成立合伙企业的,由《合伙企业法》调整

合同法

未成立合伙企业的,由《合同法》调整

四、小结

毋庸置疑,《民法典》合同编中的“合伙合同”,与《合伙企业法》的主要区别在于“是否进行了合伙企业登记”。即以“是否登记”区分了商事合伙和民事合伙,实践上呈现出民商分立的态势。《民法典》正式实施后,《合伙企业法》并未废止,我国在立法上实际确认了民商分立的合伙制度。民事合伙的自由程度比商事合伙更高,为合作经营事业提供了明确指引。





注释:


[1]该司法解释已经被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定(2021年1月1日)》 废止。

[2]《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第二条:关于联营合同纠纷案件的管辖问题(一)联营合同纠纷案件的地域管辖,因不同的联营形式而有所区别:1.法人型联营合同纠纷案件,由法人型联营体的主要办事机构所在地人民法院管辖。2.合伙型联营合同纠纷案件,由合伙型联营体注册登记地人民法院管辖。3.协作型联营合同纠纷案件,由被告所在地人民法院管辖。

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