合同编实务（三）：合伙合同的实务分析

作者： 霍进城 | 2021.09.13

民法典第二十七章新增了“合伙合同”，并将其列为“典型合同”的一种。同时，2021年1月1日开始实施的，最高人民法院印发《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》的通知中，变更“111.合伙协议纠纷”为“127.合伙合同纠纷”。上述修改基于何种原因及背景，又会产生何种影响，本文做相关实务分析。

一、《民法典》关于“合伙合同”的规定

关于“合伙合同”，类似的规定在《民法通则》时期，设置于“第二章公民（自然人）”部分；而《民法总则》时期，在第二章删除了该章节及内容；到《民法典》时期，第二章自然人部分依然沿袭了《民法总则》内容，但在《合同编》第二十七章，增加了相关内容。具体如下：

1、《民法典》《民法总则》与《民法通则》的章节对比

2、《民法典》“合伙合同”与《民法通则》“个人合伙”的内容对比

二、“合伙合同”立法演变的背景

在《民法总则》的修订过程中，关于删除“个人合伙”的背景，有如下讨论过程：

在起草过程中，对于是否删除这一节，有两种意见：一种意见认为，个人合伙纠纷在实践中大量存在，民法总则应当保留民法通则有关个人合伙的规定，以规范其入伙、退伙、债务承担等问题。另一种意见认为，普通的民事合伙是合同关系，应当由合同法调整，商事合伙如合伙企业可以归为“非法人组织”，民法总则不应当再规定个人合伙。经立法工作的同志研究，认为，民法通则对个人合伙作出规定，是为了适应当时经济发展的需要，对实践中存在的合伙行为予以规范。民法通则将个人合伙分为起字号的与不起字号的个人合伙，二者区别在于起字号的个人合伙从事经营活动需经登记。随着我国民事法律制度的逐步完善，1997年颁布的合伙企业法对起字号的个人合伙已作了较为全面的规定，基本取代了民法通则关于这类合伙的规定，合同法也可以对民事合伙合同作出规范。从境外立法例看，多将民事合伙作为合同关系放在债编中加以规定。基于此，民法总则不再专门规定个人合伙。对现有的合伙，可以分两种情况进行处理：一是对于民事合伙，可以考虑在民法典合同编专门规定“合伙合同”，对相关问题作出规范；二是对于商事合伙企业，民法总则已将其纳入“非法人组织”一章予以规范，具体规则仍由合伙企业法等相关单行法规定。

据上述内容，“合伙”分为“民事合伙”和“商事合伙”，“民事合伙”是指不成立合伙企业的情形，由民法典合同编规范；而“商事合伙”是指成立合伙企业的情形，由《合伙企业法》、《民法典》及《民法总则》的“非法人组织”规范。如此，本次《民法典》中的“合伙合同”，专门指向不成立合伙企业的“民事合伙”。

此外，杨立新老师编写的《民法典释义与案例评注》中，将合伙合同称为“普通合伙”，即“合伙合同是两个以上的合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙合同的特征是：（1）当事人为两个以上的合伙人，包括自然人、法人、非法人组织，通常是自然人。（2）合伙合同的设立目的是两个以上的合伙人为了实现共同的事业目的，主要是经营性的目的。（3）合同的内容是约定合伙人共同投资、共同经营、共担风险。（4）合伙合同设立的是普通合伙，不包括设立合伙企业的合同。合伙企业是民法典总则编第102条规定的非法人组织。”

综上，无论是“民事合伙”，还是“普通合伙”，均明确：《民法典》中的合伙合同，均系以合同法律关系，规范未成立合伙企业的合伙关系。

三、“合伙合同”与“联营合同”的辨析

1、关于“联营合同”的规定

“联营合同”主要规定于《民法通则》第三章第四节及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（1990年11月12日）》[1]，具体如下表：

按照上述《民法通则》第51～53条的规定及《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第二条[2]规定，联营合同分为“法人型联营合同”（成立公司的情形）、“合伙型联营合同”（成立合伙企业的情形）及“协作型（合同型）联营合同”（仅仅签署合同的情形）三种。

据上述对比，“联营”仅仅规定于《民法通则》中，《民法总则》及《民法典》均删除了相关内容，其立法（删除）的背景是什么？

《民法通则》第51条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格”，实际上是公司的设立，《公司法》实施后，进一步规范了公司的组织和行为，法人型联营被纳入公司法体系调整。

《民法通则》第52条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”，实际上是合伙企业的设立，与《合伙企业法》第二条“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”，并无本质区别，合伙型联营被纳入合伙企业法体系调整。

《民法通则》第53条“企业之间或者企业事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任”，实际上联营各方建立的合同关系，与个人合伙一样，《合同法》实施后，合同型联营可纳入合同法调整范围。

即随着《公司法》、《合伙企业法》、《合同法》三部法律的出台，三种联营均可归入相应的法律，但2009年对《民法通则》进行修订时，依然保留了联营条款，直至2017《民法总则》，正式删除了“联营”条款。

2、《民法通则》中的“个人合伙”与“联营”的异同

如前所述，“联营合同”包括“合伙型联营”、“协作型（合同型）联营合同”，这与个人合伙中的“起字号的合伙”与“不起字号的合伙”有诸多相同之处。但二者又存在明显不同。关于二者的异同，详见下表：

四、小结

毋庸置疑，《民法典》合同编中的“合伙合同”，与《合伙企业法》的主要区别在于“是否进行了合伙企业登记”。即以“是否登记”区分了商事合伙和民事合伙，实践上呈现出民商分立的态势。《民法典》正式实施后，《合伙企业法》并未废止，我国在立法上实际确认了民商分立的合伙制度。民事合伙的自由程度比商事合伙更高，为合作经营事业提供了明确指引。

注释：

[1]该司法解释已经被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定（2021年1月1日）》 废止。

[2]《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第二条：关于联营合同纠纷案件的管辖问题（一）联营合同纠纷案件的地域管辖，因不同的联营形式而有所区别：1.法人型联营合同纠纷案件，由法人型联营体的主要办事机构所在地人民法院管辖。2.合伙型联营合同纠纷案件，由合伙型联营体注册登记地人民法院管辖。3.协作型联营合同纠纷案件，由被告所在地人民法院管辖。