​不可抗力与情势变更之间的那些事儿

作者：候蓓丽 | 2020.04.22

一前世：各司其职

（一）不可抗力：对合同履行之影响

1、不可抗力的“三个不能”

不可抗力的概念被认为源于罗马法，在发生不可抗力或不可预防的事件，致使物品灭失或者给付不可能时，债务人可以获得免责。[1]这一规定对很多国家的立法都产生了影响。一般情况下，不可抗力既包括自然现象，如地震、台风、水灾等，也包括社会现象，如战争、政治事件、封锁禁运等。我国对不可抗力也有相应的法律规定。

《民法通则》（1986年颁布实施，2009年修正）第一百五十三条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

《合同法》（1999年10月1日起施行）第一百一十七条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

《民法总则》第一百八十条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

尽管上述法律规定在措辞上略有不同，但都将不可抗力定义为“不能预见、不能避免、不能克服”的客观情况。

2、不可抗力与责任免除

《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”可见，不可抗力条款在制度设计上，适用于合同责任和侵权责任，其适用是达到责任的免除的法律效果。但该规定并未明确“免除”责任是“全部免除”还是“部分免除”。

《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”《合同法》对不可抗力条款的适用规定的更为具体，要求在适用不可抗力条款时，需要区分不可抗力的影响，从而确定是部分免除责任还是全部免除责任。也就是说，发生不可抗力，不代表一概全部免责。除此之外，《合同法》对于援引不可抗力作为免责事由的适用设置了条件，如发生不可抗力前有无迟延履行行为、是否履行及时通知义务、能否提供相应的证明等。

《侵权责任法》（2010年7月1日起施行）第二十九条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”这一条款延续了《民法通则》中不可抗力条款在侵权责任中的适用，并且明确适用的条件是“不可抗力造成他人损害”，也就是说，需要审查不可抗力是否直接导致侵权损害后果的发生。

《民法总则》（2017年10月1日起施行）第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”《民法总则》对于不可抗力的规定虽然在表述上有所不同，但其本质还是延续了之前的法律规定。从上述规定可以看出，适用不可抗力条款时，除了确定什么是不可抗力之外，最重要的是需要考察不可抗力造成的影响以及影响的程度，以此来确定如何承担责任、能否全部或部分免除责任。

3、不可抗力与解除权之行使

如上所述，不可抗力事件的发生，对履行合同的影响程度可能有大有小，有时可能只是暂时影响合同的履行，有时可能导致合同目的不能实现。例如，合同成立并生效后，尚未履行完毕之前发生了不可抗力，这时一般会有三种情况：（1）一方迟延履行的情况下发生了不可抗力事件，不可抗力则不能成为迟延履行一方解除合同或者免除违约责任的理由。（2）不可抗力只是致使合同暂时不能按期履行，则当事人不能解除合同，在不可抗力事件消失后，应当继续履行合同。（3）不可抗力的发生致使合同部分或者全部不能履行，从而导致当事人订立合同的目的无法实现时，当事人才可以解除合同。因此，当事人依照不可抗力行使法定解除权依法解除合同，需要根据具体情况判断，并非一概而论。
（二）情势变更：司法介入下对合同的变更或解除

1、情势变更原则确定有其特定的历史背景

我国《经济合同法》（1981年）有关于情势变更的类似规定，如第26、27条规定，由于不可抗力或由于当事人一方虽无过错，但无法防止的外因，使合同无法履行的，应允许变更或者解除合同。从实质上讲，此条规定体现了情势变更原则。

1993年5月6日最高人民法院发布的《全国经济审判工作座谈会纪要》（现已失效）第二条第6项“树立商业风险意识，公正处理损失的承担”中明确提出：“市场对从事经营活动的当事人来说，既有机遇，也有风险。人民法院作为商品交易纠纷的最终裁判，要按照法律规定、商业习惯，注意正确确定风险的承担。应当由某一当事人承担的风险损失，不应转嫁给其他人。一方当事人在对方严重违约时采取合理的自我保护措施的，应当给予支持。由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”

我国《合同法》并未对情势变更原则作出明确的规定。在《合同法》的制定过程中，草案稿曾经先后三次规定了情势变更，但最终并非因情势变更原则本身的缺陷，而是因立法者考虑到情势变更与不可抗力特别是与商业风险不易区别，并担心法官因此而滥用自由裁量权才未在《合同法》中作出明确的规定。[2]

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年4月24日，法释〔2009〕5号）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这是目前我国关于情势变更原则的法律规定。需要注意的是：第一，情势变更适用的前提是发生了“非不可抗力”的重大变化，这一点将情势变更与不可抗力的适用划了分界线；第二，继续履行合同对于一方当事人“明显不公平”或者“不能实现合同目的”，这一点对情势变更的影响程度予以设置，“不能实现合同目的”成为一方当事人请求解除的理由。

2、对于情势变更原则：正确理解、慎重适用

考虑到情势变更原则在于通过司法权力的介入，强行变更合同已经确定的条款或解除合同，在合同当事人意志之外，重新分配交易各方在交易中应当获得的利益和风险，因此在适用情势变更原则时，法院的态度是——慎重适用。从以下文件中便可看出：

《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（2009年4月27日，法〔2009〕165号）规定：“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”

《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（2009年7月7日，法发〔2009〕40号）规定：“一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。

1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。

2、人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。

3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

4、在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法[2009]165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。”

因此，对于情势变更原则，一定要考虑其立法背景以及法院在适用时所持的慎重态度问题。

二今生：严格适用、公平调整

由于不可抗力与情势变更发生的原因均为当事人所不能合理预见、不能避免、不能控制或者克服的事由，即客观情况的变化不是因当事人的原因所引起的，在合同履行中当事人无过错，且二者均是对处于不利地位的一方当事人的法律救济制度。因此，司法实践中，特别是在合同解除上，到底是适用不可抗力还是情势变更的问题上，产生了争论。因本文主要针对《意见》中涉及的不可抗力条款适用问题进行讨论，故房地产等领域涉及的情势变更适用问题不在本文的讨论范围之内。以下就“非典”时期与新冠肺炎疫情时期，法院对不可抗力与情势变更条款适用问题予以讨论。

（一）“非典”时期

2003年6月11日《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）第三条依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件中规定：（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

首先，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，适用不可抗力予以处理。需要注意的是，不可抗力适用的前提是达到“合同不能履行”或者“根本不能履行”的程度。

其次，除了上述情形外，对于可以继续履行的合同而言，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的，可以根据具体情况，适用公平原则处理。需要注意的是，规定中并未直接提及“情势变更”，而是提出“适用公平原则”处理的方式。

再次，规定内容不多，但多次出现“妥善处理”，说明法院的态度依然是“慎重”，目的是要化解矛盾纠纷，确保公平。

（二）新冠肺炎疫情时期

2020年2月10日，为促进新冠肺炎疫情防控工作依法有序开展，全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行了解答。其中，针对不少企业反映的疫情期间合同不能正常履行如何处理的问题，该负责人回答称：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”这一解答只是确定了新冠肺炎疫情以及相应的疫情防控措施的性质是不可抗力，但是对于疫情期间纠纷如何处理，并没有具体给出答案。

在此期间，不少地方高院也陆续制定了当地法院依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见，但最高人民法院一直没有作出规定，直到4月20日《意见》的出台。

《意见》第二条要求依法准确适用不可抗力规则；第三条要求依法妥善审理合同纠纷案件。《意见》明确，要依法准确适用不可抗力规则，严格把握适用条件。受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，除当事人另有约定外，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，依法部分或者全部免除责任。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任。疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。

从《意见》的规定中可以看出，法院在适用不可抗力规则时，仍然要将不可抗力的影响程度作为是否判定免责的考量因素。同时，对于能够继续履行的合同，还是要积极引导继续履行，如果继续履行显失公平，则当事人可以请求变更，但不能要求解除，是否变更，也是由法院最终决定。总体来看，该规定的精神与非典时期基本一致，但《意见》的规定更为具体，更具有可操作性，并坚持了一贯的保护市场交易秩序的裁判理念，即能履行的合同尽量确保履行。可以说，《意见》的出台对于司法裁判来说，可谓是“及时雨”。

三未来：衔接补充

通过上文分析，可以看出，不可抗力与情势变更在适用时，并不是完全对立、非此即彼，而是在适用中调整，在调整中兼顾公平原则。特别是在此次新冠肺炎疫情发生后，法学界对于不可抗力与情势变更原则适用的讨论中，对于二者的关系，有了更为深入或者说更为实务的理解，也就是说，对于二者的关系，更多的重点放在了如何协调、衔接适用上，其目的正如《意见》中所述，妥善处理案件，维护合法权益，维护社会和经济秩序，维护社会公平正义。

这一点在《民法典（草案）》（2019年12月28日）中得到了体现。《民法典（草案）》对不可抗力规则基本没有变化，仍然规定在《民法总则》中。但是，《民法典（草案）》对情势变更的规定，是有变化的。《民法典（草案）》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”相对于《合同法司法解释（二）》对情势变更的规定，《民法典（草案）》上述规定中，删除了“非不可抗力”、“或者不能实现合同目的”这两块内容。也就是说，当不可抗力发生时，情势变更原则不再被排斥在外，而是给予双方合理期限重新协商，目的还是为了能够确保合同继续履行，如果协商不成，当事人可请求法院或者仲裁机构变更或解除合同，而法院，仍然要将公平原则作为裁判的依据。

综上，通过对不可抗力和情势变更之间关系的梳理与分析，可以看出，法院在适用二者进行裁判时，并非将其割裂，而是慎重、妥善、灵活适用，其目的始终是定纷止争，既要确保公平正义，也要维护市场秩序。

注释：

[1] 参见【意】彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学2005年版，第252页。

[2] 房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年版，第242页。