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常年法律服务中合同审查的实务要点总结

作者:王静 | 2021.12.06


常年法律服务系律师为客户提供的日常法律服务,通常包括日常合同草拟和审核、解答日常经营中的合法合规性问题咨询、协助公司完善治理结构、修订公司制度等内容。常年法律服务是律师维系客户关系、增强客户对律师的信任感和粘性的重要方式,而合同审查作为常年法律服务的主要内容之一,也是律师向客户体现自身价值和专业性的重要方式。


常年法律服务中的合同审查和律师在投融资、合作经营等项目中审查合同的情况不一样。在投融资、合作经营等项目中客户往往表现出很强的主动性,对于合同条款的具体约定有自己的需求和底线,律师在与客户的沟通中,能够很明确地获得客户对合同的要求从而修改合同。而常年法律服务中涉及审查的合同一般分为两类,一类是客户的主营业务合同,如主营产品销售合同、主要原料采购合同,这类合同可能金额巨大,但是客户却可能因为对长期合作的客户、供应商的信任和思维惯性,往往会通过其他渠道把控风险,对于如何通过审查合同来争取自身利益、将一些风险防范于未然的意识并不强;另一类是客户的日常经营所需要的服务合同,如网络服务购买合同、物业服务合同、软件购买合同等等,这类合同往往是服务提供方的格式合同,客户作为甲方其实有能力争取自己的权益,但是对于对方更为熟悉的服务领域,如何修改合同也无从下手。因此在常年法律服务的日常合同审查中,客户对于合同往往没有特别具体的要求,更需要律师从细节去帮助把握风险。

一、主营业务合同的审查

主营业务合同的正常审阅流程应该从业务到法务再到业务,需要先了解客户的业务模式与合同的商业背景,明白客户的基本需求和核心要点。此种审查需要考虑合同的实践性,既需要从法律逻辑上考虑,也需要从商业逻辑上考虑。


此类合同一般需要注意如下事项:


1.合同是否阐述了完整的业务或交易流程

一个主营业务合同应该是客户某一次交易或者日常业务的完整体现,除了合同常备要素,即《中华人民共和国民法典》第四百七十条规定的“当事人的姓名或者名称和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法”之外,也要注意合同双方可能发生争议时的一些特殊要素,因为合同不但是具体履行行为的依据,也是发生争议时双方定分止争的基石,如对于我方客户来说合同是先支付款项再获得服务和货物,那么在支付款项后,如果合同被终止,合同已支付与未支付款项的处理一定要约定清晰,明确退回已支付款项时是否需要支付一定金额的利息和利息的确定标准等问题;再如,若是附期限/条件生效的合同,相关的时间与成就条件需要约定清楚。


2.如客户属于合同中弱势一方的注意事项

在某些行业某些业务中,客户需要和国企/银行/行业龙头签署合同,此时往往对方很强势、合同约定的权利义务会严重偏向对方。那么在对方强势的情况下如何争取我方客户的最大利益也是律师必备的技能。


首先需要明确的是这份合同是否可以修改,如果使用合同强势方提供的模板合同,那么此类合同对方一般强调不能修改,但是如果交由律师审阅,律师仍然应该按照一般合同进行审阅,长期使用的合同因为不能修改也可能存在一些问题,对于不符合商业逻辑/前后矛盾等此类明显的合同瑕疵,需要提出修改;而对于权利义务不对等/对方过于强势/我方客户风险较大等问题,应该进行风险提示,提示客户在履约过程中需要承担的义务以及可能面临的风险。

如果这份合同可修改,那么需要将存在权利义务不对等/对方过于强势/我方客户风险较大等问题的条款进行修改。但是此种修改对方可能并不接受,此时修改可能会持续好几轮,对于对方不接受的条款,尽量采取双方都能接受的条款进行替代。如一份要求我方客户先提供货物之后对方再行付款的合同可能造成客户较大的资金压力,那么修改可以尽量要求提供一定比例的预付款,在对方不接受的情况下可以为了促成交易再逐步降低预付款的比例;如果对方完全不接受预付款,则尝试要求对方先支付一定金额的履约保证金;如对方仍不接受,最后可以尽量将对方的付款周期控制在较短的时间内且规定严格的延期付款责任;总之,不要轻易放弃为客户争取权益的机会。

3.注意合同中常见的隐形陷阱

在审查合同,尤其是经过多遍修改的合同时,最后必须通读全文,注意是否有约定矛盾或者存在隐藏陷阱的地方。隐藏的陷阱即隐藏的权利义务不对等的约定,发现隐藏陷阱需要律师用心审查合同并提高敏感性,始终站在客户的角度思考问题。


如合同中的诉讼管辖条款,可能会约定由原告或者被告所在地法院管辖,这种约定看似公平,实则需要结合合同前期主要义务履行方是哪一方来判断,若前期的主要义务履行方为我方客户但是约定由原告所在地法院进行管辖,则实际上该项条款并不利于我方客户。


还有一些违约条款中会限定赔偿额以对方获得的报酬为上限,看似权利义务对等,但是就像证券行业对证券中介机构的责任远远不止以获得报酬为上限一样,如果客户面对对方提出的此类条款,律师应该提示。每一行都应该对自己有勤勉尽责的要求,应该牢记自身的使命,合同金额是根据工作量和行业惯例来制定的,不应该成为合同约定赔偿上限的依据。

二、日常经营所需服务合同的审查

日常经营所需服务合同的审查其实是对服务提供方提供的模板合同的审查,那么在我方客户也不熟悉的业务领域,需要律师利用自身经验和法律素养进行合同审查。


1.注意用词用语的准确以及释义

在日常经营所需服务合同中,可能出现一些对方业务领域的专用词汇,这些词汇如果不是一般大众依常识可以识别的词汇,就应提示对该类词汇进行释义,以保证双方对用词用语的准确理解,防止出现概念理解偏差甚至混淆。这种用词用语通常包括对方专业领域的简称、不常见用语、有别于常义的词语等。


2.注意合同模板的使用

由于日常经营所需服务合同一般为对方模板,则对方在使用此类合同的时候往往替换合同主体、金额等一般要素后就直接使用,所以我们更需要注意这个合同对我方客户以及实际情况的适配程度。


如将一个普通模板应用成出现附条件生效的合同,那么其中明确约定的合同的履行期为xx年xx月xx日至xx年xx月xx日的条款应该改成合同生效后xx个月。


再如《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行,《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国继承法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国收养法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民法总则》同时废止。而很多合同可能在正文开头仍然使用这些已经失效的法律,律师作为法律专业人士应该注意法律法规的更新情况。


3.注意合同主体问题

合同具有相对性,在对方提供的服务合同模板(常见于一些软件购买/授权合同中)中可能会约定第三方的义务,但是两方的合同对此第三方其实根本没有约束力,因此应该注意将对方的合同义务锁定住,避免出现对方义务主体“金蝉脱壳”的情况。


还有一些合同是三方签署,而合同可能是由一份两方主体的合同改写而成,因而可能在违约责任等一些条款中将新加入的第三方遗漏,此类合同应该注意三方之间权利义务是否约定到位、权责分配是否清晰等问题。


最后,笔者认为,合同是普罗大众日常也能接触到的文件,常年法律服务合同的审查更是律师必备技能,也会体现其基本法律素养和法律实务经验,其中的注意事项、技巧等都只能列举不能穷尽,所以律师在实践中应该注意自身总结,不断提高审查能力,学无止境!

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