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建设工程司法解释代位权之思考

作者：孙振勇李鑫 | 2022.01.05

近日，康达代理了一起建设工程施工合同纠纷案件，原告起诉金额4900多万，经过庭审法院最终支持了康达的代理意见，驳回了原告的全部诉讼请求，原告上诉后，二审维持原判，康达最终获得全部胜诉。

案件简介

原告胡某诉恒洋达某公司、中铁某局、第三人山东某公司几期法定代表人李某建设工程施工合同纠纷一案。中铁某局将涉案工程分包给第三人，第三人又将工程分包给胡某挂靠的恒洋达某公司，原告胡某以拖欠工程款为由将其被挂靠单位恒洋达某公司及中铁某局诉至法院，依据《建设工程司法解释》第44条代位权提起诉讼，第44条规定：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代为权诉讼的，人民法院应予支持。

中铁某局没有把工程直接分包给恒洋达某公司，与恒洋达某公司也没有合同关系，中铁某局也不知道胡某和恒洋达某公司的挂靠关系，涉案工程由中铁某局分包给第三人，至于第三人是否分包、如何分包，中铁某局并不知情。

法院认为

在无法认定恒洋达某公司与中铁某局之间存在合同关系的情况下，胡某亦不存在行使代位权的权利基础，最终经法院查明事实，驳回了原告的全部诉讼请求。

行使代位权的条件：

1、实际施工人员对转包人或者违法分包人享有合法的债权；

2、转包人或违法分包人怠于向发包人行使其到期债权或与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现；

3、转包人或违法分包人对发包人的债权已到期；

4、转包人或违法分包人的债权不是专属于自身的债权。

因此，在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，存在两个债权债务关系，且均系合法，两个债务均已到期且未履行，不属于专属自身的债权。

退一步讲，即便胡某是实际施工人、恒洋达某公司与中铁某局有合同关系，笔者认为法院也应当驳回胡某的起诉，因为胡某是属于挂靠情形下的实际施工人。

关于实际施工人的认定：

《04年建设工程司法解释》第一次使用了实际施工人这一表述，依据该解释可将实际施工人归纳为三类，即无效合同下的：1、转包合同的承包人；2、违法分包合同的承包人；3、没有资质借用资质的（即挂靠）。

实际施工人有以下特点：

1、实际施工人是实际履行承包人义务的人；

2、实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；

3、实际施工人所签订的建设工程施工合同无效；

4、实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

实践中对于实际施工人的身份认定举证来说非常重要，因为实际施工人与发包人没有直接的合同关系，要想通过《建设工程司法解释》突破合同相对性来起诉发包人那就要证明你是实际施工人，如果没有相应的证据证明是很可能被法院驳回的，因此关于实际施工人的认定十分重要。综合实践情况，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为、参与建设工程承包合同的签订与履行过程、存在投资或收款行为。

依据合同具有相对性，债权人只能向债务人行使债权，基于建设工程领域的特殊性，才允许实际施工人突破合同相对性来起诉发包人。

但挂靠不同于非法转包或违法分包，不适用《建设工程司法解释》第43条、44条的规定主张权利。

从文义解释的角度看

《建设工程司法解释》规定，享有特殊诉权的主体为转包人和违法分包合同的承包人，并未包括借用资质承包工程的挂靠人。作为挂靠人的实际施工人不能直接向发包人主张权利。

从法律关系上看

在转包、违法分包的情况下，尽管合同无效，但双方之间的法律关系仍为施工合同关系，而挂靠人与被挂靠人之间形成的不是建设工程施工合同关系，而是双方为借用名义而发生的挂靠关系，法律关系不同。

从诉讼程序上看

《建设工程司法解释》规定，在实际施工人行使特殊诉权时，转包人、违法分包人和发包人为共同诉讼的当事人。根据《民事诉讼法》的规定，共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上的诉讼，共同诉讼构成的前提条件是具有同一的或者同类的诉讼标的，挂靠人诉被挂靠人并非建设工程施工合同之诉，而被挂靠人与发包人之间则是建设工程施工合同关系，若允许挂靠人按照《建设工程司法解释》规定，同时起诉被挂靠人和发包人，因两个诉的性质不同，有违《民事诉讼法》关于共同诉讼的基本法理。

同时最高人民法院民一庭《19年司法解释（二）理解适用》2019版499页，《21年司法解释理解与适用》2021版450页均认为挂靠情形下实际施工人不适用突破合同相对性规定，没有争议。

【例如】最高人民法院（2017）最高法民申3613号案，本院认为部分：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。

综上，笔者认为即便胡某证明其是实际施工人，实际履行了施工义务，恒洋达某公司与中铁某局有合同关系，其依据《建设工程司法解释》44条代位权为依据起诉的也不应当得到法院的支持。