新《民事证据规定》对律师执业的影响及实务建议（上）

作者：候蓓丽 裴红娜 | 2020.04.07

一委托代理人在诉讼中的自认

自认是当事人基于处分权行使而实施的一种诉讼行为。新《民事证据规定》对自认制度做了全面修改，主要涉及第三条至第九条共7个条款，不仅对原《民事证据规定》第八条、第十三条、第十五条、第七十四条进行了修改，还新增了共同诉讼人的自认（第六条）、限制自认（第七条）、自认的限制之相关规定（第八条）。

【对律师执业的影响】

1、委托授权范围的影响。

与原《民事证据规定》相比，新《民事证据规定》对诉讼代理人的自认，不再考虑诉讼代理人是否经过特别授权，而是通过推定的形式，即除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人本人的自认。因此，新《民事证据规定》实施后，现有的委托代理合同和授权委托书将不适用上述规定。也就是说，如果没有对“授权委托书明确排除的事项”进行注明或约定，诉讼代理人的自认则视为当事人本人的自认，将导致诉讼代理人的代理风险增加。

2、庭审陈述的影响。

根据新《民事证据规定》第四条之规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。也就是说，对于诉讼代理人，在另一方当事人主张的于己不利的事实时，应当如何回应？不置可否的方式将会影响法院对案件事实的认定。

3、调解和解中自认的影响。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百零七条之规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。这是对调解、和解程序中自认的规定。虽然法律规定这种自认不能在后续的诉讼中作为对自认方不利的根据，但这种自认势必会影响法官对事实的内心确认。因此，调解、和解程序中，诉讼代理人对自认问题也应注意。
【实务建议】

1、明确授权委托中关于自认的内容。

根据《民事诉讼法》第五十九条第一款、第二款的规定，委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。目前，司法实践中使用的授权委托书委托授权一般分为两种，即一般授权和特别授权，但无论哪种授权，都包括代为陈述、答辩、发表代理意见。新《民事证据规定》第三条第二款，将证据交换、询问、调查过程，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，也构成自认。

在此情形下，有必要在授权委托书中对“授权委托书明确排除的事项”予以明确。可以将新《民事证据规定》的条款转化为委托授权条款内容，例如可以在授权委托书中注明“当事人与诉讼代理人陈述不一致的，以当事人陈述为准”或者“在诉讼过程中（包括但不限于证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中），对于己不利的事项，只能由委托人认可，受委托人无权认可”。当然，也可以对“于己不利的事项”进行细化并注明。

另外，在签订委托代理合同时，也应当对授权事项予以约定，可以与授权委托书的内容保持一致。当然，也可以将关于自认的法律条文写入合同中，告知委托人自认的法律后果和法律责任。

2、建议委托人在庭前对事实予以确认或者亲自参加庭审。

根据新《民事证据规定》第五条之规定，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。诉讼代理人主要的诉讼活动是在庭审中，诉讼代理人说的每一句话都应当审慎。鉴于此，建议诉讼代理人在庭审前就案件事实全面细致的进行梳理，并要求当事人对其陈述的事实予以签字确认，同时，对于相关的诉讼风险也予以签字确认，这样可以降低诉讼代理人的代理风险。当然，如果委托人出庭，涉及于己不利事项时，建议由委托人当庭发表意见，这也是新《民事证据规定》的应有之义。

3、调解和解程序中诉讼代理人对于己不利事实不能自作主张。

虽然《民诉法解释》规定当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但是，作为诉讼代理人，对于调解、和解程序中涉及于己不利事实认定的情形下，不应擅自认可或者不认可，而应当询问委托人的意见，如无法当场或当庭回答，则可以向法院申请一定期限予以核实。

二鉴定问题

“以鉴代审”虽不完全符合实际，但道出了鉴定在诉讼中的重要性。对于既重要但现实中又混乱的鉴定问题，新《民事证据规定》从程序到实体进行了全方位规范，增加、修改完善至18个条款（几乎占全文五分之一）。在新《民事证据规定》施行前，2020年3月30日，司法部办公厅下发了《关于开展司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作的通知》（司办通【2020】27号），决定自2020年4月1日起,在全国范围内开展为期两个月的司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作。

【对律师执业的影响】

1、注意新增的两个“人民法院指定期间”。

对于期间、期限的规定，诉讼代理人都应充分注意。新《民事证据规定》增加了两个时间限制：其一，当事人申请鉴定的时间。不再是原《民事证据规定》中的“在举证期限内提出”，而是改为“人民法院指定期间内”。其二，鉴定完成后，法官会将鉴定书送达当事人。诉讼代理人对鉴定书内容有异议时，应当在人民法院指定期限内提出。目前实践中，对于鉴定书异议期《民事诉讼法》及《民诉法解释》都没有具体规定，各法院在适用时标准也不统一，有的法院适用10天异议期，依据是最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第6条规定：“当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。”有的法院适用15日，还有的法院根据鉴定书中注明的异议期予以适用。

2、完善了鉴定人未按期完成鉴定的后果。

鉴定期间一般为30个工作日以内。鉴定人未按期完成鉴定的原因多种多样，但无论如何，诉讼代理人对因超期鉴定引起的案件久拖不决既深恶痛绝又无可奈何。新《民事证据规定》对此赋予了当事人一定的权利。首先，法院应敦促鉴定人按期完成鉴定。规定了鉴定人“应当”在人民法院“指定的期限内”完成鉴定并提交鉴定书。其次，鉴定人未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。

当事人可以申请重新鉴定还有另外一种情况，即申请鉴定人出庭而鉴定人拒不出庭作证。

在当事人申请重新鉴定的情况下，如果法院另行委托鉴定人，原鉴定人收取的鉴定费用应予以退还；拒不退还的，当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。

3、鉴定书异议权和申请鉴定人出庭权有了先后顺序。

新《民事证据规定》对这两个权利进行了先后排序。程序较之前有了变化：收到鉴定书--对鉴定书内容提出书面异议--鉴定人对异议进行答复--对答复有异议则提出鉴定人出庭申请--法院要求鉴定人出庭--鉴定人拒不出庭作证--鉴定意见不得作为认定案件事实的根据--当事人申请重新鉴定。

4、新增了鉴定人具结，重申了虚假鉴定的后果。

鉴定人和证人具结制度是此次新《民事证据规定》的亮点之一，也是对实务中长期存在的各种呼吁（肯定包括了诉讼代理人的呼吁）加大了对鉴定人的约束和监督进行的响应。具体做法是鉴定开始前，人民法院要求鉴定人签署承诺书，承诺书内容包括：鉴定人保证客观、公正、诚实的进行鉴定；保证出庭作证；虚假鉴定应承担法律责任等。
【实务建议】

1、别忽视、错过“指定期间”。

作为诉讼代理人，千万别错过法律规定的时间限制。当事人错失申请鉴定的期限的后果是导致失权。如果律师犯了这个错误，当事人可以投诉。另外，律师也别忘记提醒当事人，及时缴纳鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃鉴定申请。放弃申请致使待证事实无法查明的，应承担举证不能的法律后果，甚至会面临败诉。

诉讼代理人对鉴定书内容有异议，却没有在法院指定期间提出，新《民事证据规定》没有规定后果，但可能会引起法院推定当事人放弃质证权利的后果。避免犯这些低级错误是律师的基本职业素养。

另一个需要注意的时间点，是向法院申请专家辅助人出庭，向鉴定人提问的时间点，都是在举证期限届满前。

2、诉讼代理人要及时敦促鉴定人出具鉴定书。

人民法院和鉴定机构签订的委托书中载明了鉴定期限，诉讼代理人也要及时了解鉴定期限。鉴定期满之后，应及时向法官了解鉴定书是否完成，如果没有完成，需及时向法官和鉴定人了解没有完成的原因。如果法官没有回复或者鉴定期满之后较长时间内还是没有完成，诉讼代理人可以书面申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。笔者理解，这其实是一个变相督促法院，让法院去敦促鉴定人尽快出具鉴定书的一种权利。因为另行启动委托鉴定程序的权利不在当事人，而是在法院。另外，需要考虑诉讼的时间成本，即便另行委托鉴定人，再进行鉴定，也就意味着鉴定程序重新再来一轮，时间也不一定能够达到预期。所以，诉讼代理人随时跟踪案件，沟通、敦促法院和鉴定人是十分必要的。

3、诉讼代理人应充分对鉴定书进行质证。

对鉴定书内容的异议权，以及对异议答复的异议权，以至于申请专家辅助人出庭，笔者理解为新《民事证据规定》全面重申了当事人对鉴定书充分的质证权。对于诉讼代理人而言，要充分、合理的运用质证权。

首先，对鉴定书的内容提出异议。鉴定人是双方当事人协商确定或者法院指定的，对于鉴定所依据的原理、方法，鉴定过程，无论是法院还是当事人都未必专业。诉讼代理人收到鉴定书后，如果自己对鉴定问题不了解，可以向有关专家咨询，将专家意见作为当事人对鉴定书内容的异议，向人民法院提出。

根据新《民事证据规定》第三十七条第二款、第三款，第三十八条第一款之规定，人民法院应当将当事人提出的异议反馈给鉴定人，要求鉴定人就异议内容做出书面解释、说明或补充。当事人在收到异议答复后，可以再次咨询专家，如果认为仍然有问题，诉讼代理人应该及时向法院申请鉴定人出庭，法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。这里规定用的都是“应当”，也就是说，无论是对异议进行答复的权利，还是对申请鉴定人出庭的权利，法院是“有求必应”，没有自由裁量权。

申请通知鉴定人出庭后，诉讼代理人还可以在举证期限届满前向法院申请一至二名专家出庭，代表当事人向鉴定人提问，对鉴定意见进行质证。如果法院不同意，诉讼代理人则应抓紧时间向专家了解情况，整理询问鉴定人的问题清单。

三举证期限

举证期限属于民事诉讼期间制度。新《民事证据规定》第五十一条在原《民事证据规定》第三十三条第二款、第三款的基础上进行修改，规定了举证期限如何确定；新《民事证据规定》第五十四条在《民诉法解释》第一百条、原《民事证据规定》第三十六条及《最高人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》（以下简称《举证时限规定通知》）第六条的基础上进行整合，细化了举证时限延长的规定；新《民事证据规定》第五十五条增加了关于诉讼中存在特殊情形时如何确定举证期限的可操作性规定；新《民事证据规定》第五十六条在原《民事证据规定》第三十八条的基础上完善了举证期限与证据交换时间的关系。

【对律师执业的影响】

1、不同的审理程序适用不同的举证期限。

根据新《民事证据规定》第五十一条之规定，举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。也就是说，举证期限的确定有两种方式，一种是协商加法院准许，另一种是法院指定。如果由法院指定举证期限，又进行了细分：第一审普通程序审理的案件不得少于十五日；当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日（这里需要注意的是“提供新的证据”）；适用简易程序审理的案件不得超过十五日；小额诉讼案件的举证期限一般不得超过七日（这里需要注意的是小额诉讼本来就是简易程序的一种，所以，一般不超过七日，但特殊情况下最多不超过15日）。另外，新《民事证据规定》第五十五条对管辖权异议、追加当事人、发回重审、增加变更诉求或提出反诉、公告送达五种情形下，规定了特殊的举证期限确定方式。作为诉讼代理人，对于案件适用的程序以及对应的举证期限应予以注意。

2、举证期限延长不再有次数限制。

新《民事证据规定》第五十四条对延长举证期限进行了规定，当事人申请延长举证期限的，要以书面申请方式提出，由法院决定是否准许。原《民事证据规定》第三十六条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”新的规定删除了之前对举证期限延长次数的规定。

3、举证期限不再流于形式，逾期举证会受到处罚。

我们常说举证期限届满就是“证据关门”，对此，根据《民事诉讼法》第六十五条之规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。《民诉法解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。”新《民事证据规定》第五十九条进一步对逾期提供证据的当事人处以罚款数额的考量因素进行了规定。也就是说，逾期举证的情况下，即使法院最终采纳了证据，不仅会面临训诫、罚款的风险，而且要赔偿因逾期举证给对方造成的各项损失。
【实务建议】

1、重视举证期限和证据交换的关系。

举证期限与证据交换是关联的，二者保持一致，如举证期限顺延，则证据交换相应顺延。新《民事证据规定》第五十六条规定：“人民法院依照民事诉讼法第一百三十三条第四项的规定，通过组织证据交换进行审理前准备的，证据交换之日举证期限届满。证据交换的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”因此，证据交换之日，举证期限届满，如没有“确有困难”情形下，之后提供证据就会涉及“逾期举证”，就会面临上面所说的风险。

2、要求委托人尽可能全面提供证据，并告知其逾期举证的法律风险。

实践中，存在委托人在举证期限届满后或者开庭时提供“新证据”或者申请证人出庭的情况，这让诉讼代理人处于一种“尴尬境地”——一方面法院会埋怨诉讼代理人不负责任，另一方面当事人会埋怨诉讼代理人为何不提前告知。因此，在此情形下，建议诉讼代理人在接受委托后，要求委托人全面提供案件相关证据，并书面告知委托人逾期举证的法律后果，并由委托人签字确认。这样，即使逾期举证，也可以大大降低诉讼代理人的风险。