从《虚假陈述规定》看董责险

作者：鲁文轩 肖友伟 苏旭东 | 2022.01.30

从“瑞幸咖啡案”到“康美药业案”，再到逐渐浮出水面的“乐视案”，资本市场的每一起虚假陈述大事件都会牵动无数发行人和中介机构的神经，与此同时，不同类型的职业责任保险随之出现在大众视野。董责险作为职业责任保险中的重要舶来品慢慢得到国内保险市场青睐，各家保险公司均在向银保监会报备相关产品。日前，最高人民法院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《虚假陈述规定》”），对资本市场职业人士的履职边界及责任大小等行业关切问题进行了明确，亦对董责险具有一定指导意义。本文将从《虚假陈述规定》出发，结合包含内资、外资和美国市场的十个有代表性保险公司的保险条款对董责险进行解析。

一、董责险保险责任认定和责任免除情形

董责险在国内一般被称为“董监事和高级管理人员责任保险”（Directors & Officers Liability Insurance, 简称D&O），表明其属于责任保险的一种，保险标的为董监高对第三人（一般为股东）的赔偿责任（《保险法》第六十五条第四款），同时职业责任保险的属性约束董责险仅可保障董监高在职责范围内的不当行为（Wrongful Act）导致的索赔。

◆ 不当行为指在执行其职责时的实际的或被指称的违反职责、违反信托、过失、错误、错误陈述、误导性陈述、遗漏、违反授权或其它行为。(美亚财险)

◆ Wrongful act means any act or omission, including but not limited to any error, misstatement, misleading statement, neglect, breach of duty, breach of trust or breach of warranty of authority committed, attempted, or allegedly committed or attempted.（Chubb Insurance）

◆ 证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括以下两种情形：（一）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；（二）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。

那么《虚假陈述规定》认定的过错是否可直接对应董责险条款中的不当行为呢？答案是否定的。因为前者包括故意（恶意串通等直接故意和明知而放任的间接故意）和过失（严重违反注意义务）两种类型，后者仅包括过失行为，此点亦可从《保险法》第二十七条第二款、《责任保险业务监管办法》第六条及董责险的责任免除条款中得到佐证。本文选取的十家保险公司的保险条款均将故意、不诚实行为或欺诈行为作为责任免除情形。

◆ 下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：（1）投保人、被保险人的故意行为或非执业行为；（人保财险）

此外，笔者发现十家保险公司中有半数将重大过失亦列为责任免除情形，此做法有待商榷。因为《虚假陈述规定》认定的过失按照条文应理解为重大过失，不包括一般过失和轻过失。如果董责险将重大过失排除在保障范围外，那么将对其本应该重点保障的证券虚假陈述行为导致的损失无法赔偿，此格式条款应属无效（《保险法》第十九条）。

二、董责险的被保险人

◆ 凡依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）设立的上市公司的董事、监事及公司章程中规定的高级管理人员，均可作为本保险公司的被保险人。（国寿财险）

除了董监高，《虚假陈述规定》亦明确了发行人和中介机构的责任，保险市场均应提供相应的保险产品。中介机构责任由专门的职业责任保险保障，在此不表。那么发行人的责任可否由董责险保障呢？答案一般是否定的。但是现在越来越多的保险公司通过增列保险责任范围的方式补充保障发行人的责任。本文选取的十家保险公司有两家提供上述服务。

◆ 被保险公司的保障：（1）公司有价证券赔偿请求，保险人以承保明细表第四项（五）所载明的分项赔偿限额为限，承保被保险公司因不当行为遭受有价证券赔偿请求而引起的损失。（易安财险）

因此笔者认为，董责险在资本市场为发行人和董监高提供全方位保险服务将成为趋势，具体保障范围如下图所示（图片来源：韦莱保险经纪）。

 三、董责险保险责任的可分性

 “康美药业案”引发的独立董事辞职潮受到资本市场的广泛关注，独立董事的权责边界和履职保障亟需明确和重视。《虚假陈述规定》对此问题作出一定回应，专条规定了独立董事的过错认定标准。那么，如果发行人或部分董监高参与财务造假（如“康美药业案”），其他仅存在过失的独立董事被判定承担责任后能够获得保险赔偿吗？答案是肯定的。此即董责险保险责任的可分性。

◆ 依照本条款责任免除确定承保范围时，与一个被保险个人有关的事实或一个被保险个人所知悉的信息不应被认为是与其他任何被保险个人有关的事实或其他任何被保险个人所知悉的信息。（平安产险）

一方面，部分被保险个人因有故意违法行为，属于董责险的责任免除情形，无法获得赔付；另一方面，独立董事如果对于这些故意违法行为并不知情，而因过失被认定承担连带责任时，基于可分性，仍然在董责险的保障范围内。

 四、董责险中的保险期间、追溯期和发现期

《虚假陈述规定》定义了虚假陈述实施日、揭露日和更正日等重要时间节点。而董责险的保险单均会约定保险期间（《保险法》第十八条第一款，一般为一年）、追溯期和发现期，那么这几个时间节点的关系有必要进行阐述。

首先，虚假陈述实施日处于保险期间之前，能否得到保障呢？答案一般是肯定的。董责险采取的赔偿机制是索赔发生制而非事故发生制，也就是说保险人以第三者向被保险人提出首次索赔的事实发生在保险期间内为前提承担保险责任，而虚假陈述的实施行为只要发生在追溯期之内即可。

◆ 追溯期指本保险单明细表中所列的追溯日之后，保险期间开始之前的一段时间。（永安财险）

其次，如虚假陈述实施日处于追溯日之后，保险期间终止日之前，而首次索赔日却在保险期间终止日之后，能否得到保障呢？答案有可能是肯定的。因为有些保险公司（本文选取的十家保险公司中有两家）的董责险会扩展一定期限，此期限即发现期，只要首次索赔日在发现期之内，保险人依然承担保险赔偿责任。

◆ 发现期指依第四条第三项规定，自本保险合同终止后立即起算的期间；于该发现期内，若被保险人因发生于保险期间届满前且为本保险合同所承保的不当行为而首次遭受赔偿请求，被保险人可书面通知本公司。（美亚财险）

综上，只要虚假陈述实施日在追溯日之后、保险期间终止日之前，同时首次索赔日在保险期间起始日之后、发现期（如有）终止日之前（如无发现期则应在保险期间终止日之前），由虚假陈述引发的索赔就属于董责险的保障范围，揭露日和更正日并不会影响保险责任承担。

 五、保险人代位求偿权

《虚假陈述规定》第二十三条规定：“承担连带责任的当事人之间的责任分担与追偿，按照民法典第一百七十八条的规定处理，但本规定第二十条第二款规定的情形除外。” 而《民法典》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”因此，董监高对第三人承担责任后，如承担责任超过了自己的责任份额，则有权向发行人、其他董监高、中介机构等被判令承担责任的主体追偿。

因此，如董监高的损失由董责险赔偿，则保险人有权自赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对其他责任主体请求赔偿的权利（《保险法》第六十条第一款），这也是保险损失补偿原则（被保险人不可因保险事故的发生而获利）的体现。