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《民法典》语境下商品房买卖预约与本约的实务识别

作者：李宝乾 | 2022.03.16

一、预约合同制度在法律层面的确立

2021年1月1日实施的《民法典》第495条规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”这是我国首次从立法层面承认预约合同，规定预约合同是一种独立的合同，对当事人具有约束力，当事人违反违约预约合同的，将承担相应违约责任。此前我国《合同法》并没有对预约合同作出规定，但预约合同在实践中已经广泛采用，且经常引发纠纷，法律规范的缺失不利于纠纷的解决，当事人的权利义务难以确定。为此，最高法院2003年发布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次对此进行了规定，但并未明确使用预约合同这一概念。2012年最高法院发布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中首次明确使用了预约合同的概念，上述司法解释的颁布，一定程度上弥补了《合同法》的漏洞。为了更好地应对实践需求，此次《民法典》立法，在吸收有关司法解释规定的基础上，将预约合同适用领域从买卖合同扩展到全部合同领域。当然，根据司法实践，预约合同适用最多的领域仍然是在买卖合同中，特别是在商品房买卖合同应用最为广泛。

二、预约合同与本约合同的理论区分

根据《民法典》第495条的规定，预约合同是当事人约定在将来一定期限内订立合同的协议，而该将来订立的合同为本约合同，由此可以看出，预约合同是为了订立本约合同而订立的，而且是在订立本约合同的过程中订立的，可见预约合同与本约合同密不可分，纵使如此，作为以未来订立合同为内容的合意，预约合同本身仍具有独立性，可以与本约合同相分离，成立独立的合同类型。单纯从概念出发，预约合同与本约合同有着明确的界限，如合同之目的与意图各异、约定违约责任不尽相同、当事人请求权的指向亦有分别等[1]。有学者将预约与本约的区别概括为八个方面：当事人的缔约目的不同、缔约意图不同、合同标的不同、关于本约内容的确定性不同、形式要求不同、所处缔约阶段不同、效力不同及损害赔偿责任不同[2]，当然，上述仅为理论上的区分，作为实践促成立法的制度，预约合同制度最终尚需回归到实践，接受实践的检验。

三、司法实务中预约合同的认定与识别

(一)司法政策层面的区分

2003年商品房买卖合同司法解释距今已有近20年的时间，该司法解释第5条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，该条虽未明确预约合同的概念，但从表述可看出商品房认购书、预订书等是与商品房买卖本约不同的协议，可以被认定为预约合同。

司法解释起草者认为，《商品房销售管理办法》第 16 条规定的商品房买卖合同应当具备的内容，也是指本约应当具备的合同条款，而非预约必备条款。换句话讲，具备《商品房销售管理办法》第16 条规定内容的商品房销售合同就是本约，而非预约[3]。那么，将具备《商品房销售管理办法》第16 条规定内容的合同直接认定为本约合同即可，为何非要增加实际履行的条件呢？司法解释起草者认为，商品房交易实务中，出卖人与买受人签订认购书多是订有日后再签订正式买卖合同的条款，尽管认购书具备本约的内容，但合同当事人的真实意思是签订预约合同、故本条解释附加买受人交纳全部或部分房款的合同才转化为正式的商品房买卖合同[4]。

实际上，该司法解释的条文内容与起草者的阐述之间存在明显的冲突，从条文内容似乎可以推论出只要具备本约合同内容且出卖人收受购房款的，“应当”认定为本约合同，并未将当事人的主观意思考虑在内，该规定直接招致不少质疑。质疑者认为，预约合同之成立要素在于缔约人是否明确将来订立本约之真意，界分其与本约合同的根本标准为缔约人是否有在将来某一时期缔结一项新合同的实意，倘若一项合同中具备或者从中可以推出有订立本约的意思，即使合同条款涵盖或者接近所有本约内容，也不能被解释为本约合同[5]。

为了更加全面准确把握商品房预约与本约的区分，指导各级法院的审判实践，2015年第1期《最高人民法院公报》刊载了一篇典型案例（成都某通讯连锁有限公司与四川某实业有限责任公司、四川某投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案，最高人民法院（2013）民提字第90号），最高人民法院在该提审案件中认为，“仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同是预约还是本约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。”从该公报案例可以看出，最高法院已意识到，单纯以约定内容是否完备作为预约与本约区别的唯一标准，似有不妥之处，应寻求当事人立约时的真实意思表示。

实际上，在此之前，部分高级人民法院已经对此有所规定，比如，《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第2条规定，“当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外”；《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第1条规定，“当事人签订的认购书、购房意向书等协议虽然不具备《解释》第五条规定的条件，但已经明确了拟购商品房的位置、面积、价款且能够实际履行的，可以认定为商品房买卖合同。但当事人明确约定认购书、购房意向书等协议仅为预约合同的除外。”

根据上述公报案例及司法政策，区分当事人订立的协议是商品房买卖预约合同还是本约合同，应当结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件和主要内容的要求进行综合判定，即使协议约定内容符合《商品房销售管理办法》第16条的规定，但若当事人明确约定所签订协议为约定将来尚需继续磋商或签订正式商品房买卖合同的，则该协议一般应认定为预约合同。由此，司法实务已抛弃2003年商品房买卖合同司法解释确定的客观解释路径，从客观解释转向了主观解释。

根据上述主观解释的思路，预约和本约的区分标准，应当首先根据当事人在协议中的意思表示加以确定，如果当事人明确约定仍需签订正式合同时，则该协议应被认定为预约合同，而无需再行考虑协议约定内容是否完备。只有适用上述主观解释难以明确当事人的意思表示或有争议时，才有客观解释的适用空间，即此时需要通过考察协议内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。

笔者认为，上述从客观解释到主观解释的转变是正确的。因为，在司法实务中，不乏当事人基于某种利益的考量，将预约合同作为延缓正式合同成立时间的工具，倘若一项预约合同因内容充实完备就直接被推定为本约合同，无疑违背了双方当事人的真实意思[6]。只有应当首先明确当事人的真实意思，将意思自治的契约自由原则贯彻始终，才能使得司法裁判更加符合当事人的自身利益。

(二)《民法典》实施后最高法院及部分高院裁判思路

在（2021）最高法民申6440号一案中，最高法院认为：就案涉《认购协议书》的内容而言，该认购书属于典型的预约合同，其中第三条明确约定：“定金交付后，双方确定买卖关系，乙方须在7天之内携本协议原件、按揭所需资料到现场售楼中心与甲方（金某海公司）签定《商品房买卖合同》并交付首期款或全额房款……”，据此，二审判决认定该认购书仅为预约合同，并非商品房买卖合同，并无不妥。

在（2021）最高法民申1544号一案中，最高法院认为：综合考虑《认购协议》的形式、内容及另行签订买卖合同的必要性等因素，一、二审法院认定《认购协议》为商品房买卖预约合同，并无不妥。

在（2021）最高法民申4007号一案中，最高法院认为：《选房确认书》载明：“乙方自接到甲方通知之日起三天内务必携带此确认书签订《商品房买卖合同》……”，该内容表明确认书是签订商品房买卖合同之前的购房意向确认协议，《选房确认书》属于预约合同，不等同于商品房买卖合同，不发生商品房买卖的法律效力。

在（2021）闽民终36号一案中，福建高院认为：《认购书》约定了就陈某霞认购的案涉房产双方在将来一定期限内订立合同的内容，其性质应为预约合同。虽然莆田市新建商品房网上签约系统显示案涉房产交易及购房人信息已备案，但莆田某集团和陈某霞均明确双方未签订《商品房买卖合同》。由此，莆田某集团与陈某霞之间成立就认购案涉房产的预约合同关系。

四、认购书具备哪些内容可认定为本约

根据《商品房销售管理办法》第16条的规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。按照商品房买卖合同司法解释起草者的观点，具备上述全部内容的合同为本约，并非预约。那么，“名为预约、实为本约”情形下的预约合同是否应当具备本条列举的全部12项内容呢？

从预约合同的概念出发，预约合同初始于本约合同的磋商缔结阶段，其效力终结于本约合同的成立，两者虽相互独立但亦紧密相连，因为，预约合同不能完全具备本约合同的成立要件，否则，将僭越至本约合同的领地[7]。按照上述《商品房销售管理办法》第16条的规定，商品房买卖合同应当具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但从实践可以看出，商品房认购书中一般仅载明当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，而对于违约责任、水电气讯及公共配套等并不一定会涉及，此时，从促进交易的目的出发，如果该认购书载明的基本条款已具备实际履行的条件，则应当认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件，而对于部分尚未约定的条款，则完全可以适用《民法典》第510条、511条的规定，通过文义解释、目的解释及诚信信用原则的适用等补充完整。实践中，部分高级人民法院已经对此进行了规定，比如：《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第1条规定，“当事人签订的认购书、购房意向书等协议虽然不具备《解释》第五条规定的条件，但已经明确了拟购商品房的位置、面积、价款且能够实际履行的，可以认定为商品房买卖合同”。

因此，排除协议双方明确约定继续磋商、另行签订买卖合同的情形，判断认购书是否为本约的核心在于，在双方现有认购书约定基础上，是否存在实际履行的可能性，如果存在实际履行的可能性且双方当事人已经开始实际履行的，比如，双方当事人已经办理网签手续或买方已经占有房屋的，一般应当认定认购书为商品房买卖合同，即应当对2003年商品房买卖合同司法解释第5条作限缩解释。

五、小结

综上，对于商品房认购书为预约或本约的判断：（1）首先审查认购书是否约定双方需继续磋商、另行签订买卖合同，认购书明确载明的，即使购房人已按照认购书支付预付款，一般也应认定为预约合同；（2）若认购书并未明确约定双方需另行签订买卖合同，但已具备当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期等核心条款，且出卖人已收受购房款等实际履行的，应当认定认购书为本约合同。

注释：

[1] 王利明：《预约合同若干问题研究-我国司法解释相关规定述评》，载《法商研究》2014年第1期。

[2] 朱晓东：《中国预约合同制度研究》，北京大学出版社2020年版，第209-210页。

[3] 最高人民法院民一庭：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第68页。

[4] 同上，第70页。

[5] 陆青：《<买卖合同司法解释>第2条评析》,载《法学家》2013年第3期。

[6] 范硕：《预约合同制度的构建》，中国法制出版社2020年版，第71页。

[7] 同上，第72页。