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固定总价下未完工工程如何结算工程价款

作者：霍进程李鑫 | 2022.08.12

固定总价下的建设工程施工合同中途解约后，在已完工程质量合格的前提下，往往需要通过鉴定方式来确定工程款，如何通过鉴定程序确定已完工程造价，是工程造价争议解决领域中的疑难问题。实务中存在不同的观点：第一种观点认为根据实际完成的工程量，以建设行政主管部门颁发的定额取费核定工程价款；另外一种观点则认为应以合同约定的固定价为基础，根据一定的方式确定相应比例计算工程价款。上述两种观点均有最高法院案例支持，各地法院也出台了指导意见，本文做具体分析。

一、最高法院（2014）民一终字第69号（主张按照定额取费）

上述两种对立的观点集中体现在最高法院（2014）民一终字第69号中，且一审与二审的观点截然相反。具体案件情况如下：

青海某升建筑安装工程有限责任公司（以下简称：某升公司）与青海某豪置业有限公司（以下简称：某豪公司）建设工程纠纷一案，基本事实为：2011年9月1日，某豪公司与某升公司签订《建设工程施工合同》合同约定：由某升公司为某豪公司的建设工程施工，关于合同价款约定“工程单价1860元/㎡，单价一次性包死，合同总价款68345700元。”2011年5月15日，某升公司开始施工；2012年6月13日，某升公司、莫豪公司与相关单位组织主体验收；工程基础验收合格。2012年6月28日，某豪公司与四川省某盛实业集团有限公司签订《建设工程施工合同》，以包工包料的方式，将某升公司未完成的全部工程发包给某盛实业公司施工。2012年7月22日，某豪公司与青海某业建设有限公司签订《建设工程施工合同》，将某盛实业公司未完成施工内容发包给某业建设公司施工。后双方对工程价款产生争议并引发诉讼。

一审过程中，某升公司申请对已完工工程进行造价鉴定。鉴定机构得出结论的具体步骤为：第一步，依据青海省定额测算涉案标的物价格合计为89098947.93元，计算出合同与预算相比下浮比例为76.6%；第二步，依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》、设计施工图、定额（2004）等相关资料，某升公司已完工部分工程预算价格合计为40652058.17元；第三步，以40652058.17元×76.6%，得出某升公司已完工程鉴定价格为31139476.56元；再加上一些变更的项目，以上已完工程项目鉴定价格合计为：32723973.82元。

对于固定总价下中途解约后价款结算方式这一争议，一审法院意见为“某升公司关于合同约定的工程量因某豪公司解除合同的行为发生了变更，本案的工程款计价方式不再适用合同中关于固定单价的约定，应当按照定额进行结算的主张旨在突破合同对双方当事人的拘束，打破双方之间的利益平衡。在合同解除后，由于案涉工程为未完工程，无法直接以固定价计算工程价款，鉴定机构将合同价与预算价相比，计算出某升公司按合同约定已完成的工程价款，符合双方合同的约定，也符合上述司法解释的规定，有事实和法律依据。因此，某升公司的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。”

双方均不服一审而向最高法院提起上诉。最高法院二审认定持有不同意见，并做出了详细认定，具体为：

第一，就本案应当采取的计价方法而言。本院认为，首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即，以一次性包死的承包单价1860元/㎡乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约68345700元。作为承包人的某升公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。

其次，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，某升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果某升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的某豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元/㎡作为已完工程价款的计价单价，则对某升公司明显不公平。

最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。就已完工程价款如何确定而言。本院认为，首先，前述第一种方法的应用，是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法，一审判决也是采纳了该鉴定意见。然而，无论是鉴定意见书还是一审判决，采用这一方法计价存在着明显不合理之处：一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价89098947.93元是当事人缔约时依据的预算价，二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。三是如采用这一种方法，某豪公司应支付的全部工程价款大致为：31139476.56元＋13500000元（被某豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程价款）＝59239476.56元。由此，某豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元，两者相差910余万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致某豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用。四是虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价，但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至某豪公司解除合同时，某升公司承包的土建工程已全部完工，某豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况、违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。某豪公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元＋13500000元（被某豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；某升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。

二、最高人民法院（2015）民一终字第309号（主张按照按比例折算）

本案也是一个未完工程，对于赤峰某建设公司已经施工的工程价款，尚无法按每平米的单价来确定。按照合同约定和施工图纸可以确定工程的总平方米，在全部完工情况下，乘上每平方米的单价，即是工程总价款。在未全部完工情况下，确定已经施工部分的工程价款，关键在于确定已施工的部分占全部工程的比例。确定比例后，乘上按每平方米计算的工程总价款，就是已施工的工程价款。基于此，一审法院委托鉴定单位按定额对已施工部分和未施工部分进行了鉴定，以确定已施工部分占全部工程的比例。

鉴定结论及判决结果为，赤峰某建设公司已施工的部分占全部工程的比例为：94196480.18元÷（94196480.18元＋23468939.3元）＝80.05％。赤峰某建设公司已施工的工程价款为：163103211元×80.05％＝130564120.41元。

三、各地法院的相关指导意见

上述二案例的不同观点也是目前固定总价下未完工工程如何结算工程价款的主要观点，但是案例二按照比例折算属于主流观点，虽然最高院没有相应司法解释，但许多地方高院都有关于这方面的解答，大部分地方高院是认可按比例折算的。例如：

《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》第三条规定“关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款；如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。”

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定“固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条规定“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。对于固定总价的未完工工程的处理，应当以当事人的合同合意为基础。固定总价是发承包双方基于综合因素和风险对工程价格商定的个别价格水平，除非达到明显有失公平，不宜采用定额标准等市场参考价打破双方确定的价格原则。”

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十五条规定“约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在未全部完成施工即终止履行的工程价款如何结算？约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款。当事人就已施工的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要，交接记录以及监理材料，后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据承包人撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”

四、笔者分析及意见

对于该问题，虽然最高法院在案例一中进行了非常详尽的论述并支持定额这一观点，但笔者更倾向于按比例折算这一观点，具体理由如下：

第一，最高法院的案例一有其特殊性：一是按照定额计算的已完工程价款与屋面工程款、剩余工程款相加所得的总工程款，与合同约定的总价款68345700元更为接近；二是如果按照比例折算，总包企业索要工程款，最后不但没有要到反而还要返还一部分；三是一审的某些观点不具有普遍性，例如二审法院认为安装、装修工程利润必然高于土建工程的观点有待商榷，也违反了当事人的意思自治与行业交易惯例。

第二，定额仅能反映某地区、某阶段社会正常生产条件下完成一定工程量所消耗的人工、材料、机械台班数量标准，而不能体现当事人自身的施工技术水平，不宜以此直接推翻当事人固定单价的计价约定。

第三，最高法院在案例一中所述定额计价的请求权基础为原《合同法》第62条第2项：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价（定额）的，按照规定履行。”但是，适用该条填补合同漏洞的前提是根据原《合同法》第61条，通过协议补充、体系解释、交易习惯等仍无法确定工程价款。“价款比例法”作为工程领域之交易习惯可以补充规定，故本案不能适用原《合同法》第62条第2项。

综上，对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款；以合同约定的总价与全部工程定额总价的比例乘以已完工程定额价款的方式计算工程价款，更符合主流裁判意见。但在具体案件，也应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定

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