浅析建设工程施工合同的工期延误和索赔

作者：靳嘉伟 | 2020.03.25

在建设工程施工实践中，建设工程的实际进度往往落后于计划进度，因承包人原因导致的工期延误，承包人应当支付工期延误的违约金或赔偿损失；因发包人原因导致的工期延误，应当顺延工期，补偿承包人停工、窝工损失。怎样界定双方责任所在，怎样准备证据，是当事人以及作为代理人的我们必须予以考虑的。

一开工日期的确定

涉及建设工程开工的日期有很多，比如：建设工程施工合同约定的开工日期；施工许可证上载明的开工日期；开工申请书中注明的开工日期；建设单位或者监理单位指令的开工日期；建筑施工企业实际进场的开工日期等等。我们需要从上面的日期中确定实际的开工日期，并以此作为工期起算日期。

对于开工日期的确定，各省高院大部分都做出过规定，比如：

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条规定：建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第19条对建设工程开工日期应如何认定做出解答：虽然发包人未取得施工许可证，但承包人已实际开工的，应以实际开工之日为开工日期，合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的，停工日期可作为工期顺延的事由。

《浙江浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条规定：建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第三条规定：建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期;因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。

后续，2019年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条则对开工日期，系统的进行了规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

综合上述规定，可归纳为：

1、一般而言，发包人或者监理人发出的开工通知是认定实际开工日期的首要证据。

2、若承包人主张以开工条件具备的时间作为实际开工日期的，应当举证证明开工通知发出后，工程尚不具备开工条件，比如发包人未完成场地的“三通一平”；发包人未提供图纸、技术资料；甲供材不到位等。但若发包人能够举证证明因承包人原因导致实际开工时间推迟的，如承包人未能按期完成施工准备等，则应以开工通知载明的时间为实际开工日期。

3、若发包人主张应以承包实际进场开工时间作为实际开工日期的，应当举证证明开工通知发出前，承包人已经实际进场施工。

另外，需要注意的是，发包人未取得施工许可证能不能作为承包人主张开工条件不具备的理由，以主张随后发包人取得施工许可证后的时间起算呢？

最高院19年司法解释二中对此并没有详细规定，但是《中华人民共和国建筑法》第64条规定：“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的，责令停止施工，可以处以罚款。”；《建筑工程施工许可管理办法》第10条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。”

由此可以看出：发包人未取得施工许可证施工并不必然导致停工，只要符合开工条件，进行改正，即补办施工许可证即可，涉及到的只是承担罚款等行政处罚责任。可以说未取得施工许可证的“主观形式”不能否定不具备开工条件的“客观事实”。并且发包人未取得施工许可证，承包人完全有理由拒绝开工，承包人选择了开工，应视为放弃了违法施工的抗辩，并不能再来援引“未取得施工许可证的开工期限不能算在工期里来推迟工期的起算点。”

二竣工日期的确定

相对于开工日期，容易混淆的竣工日期相对较少，大多情况下双方能确认并记录在工程验收报告上。大多数省高院也并未对双方争议情况下如何判断做出规定，只有安徽省高院列举了一种情况：

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第五条规定：承包人已经按照合同约定或者《建筑法》第六十一条规定，向发包人提交竣工验收报告、其承包部分完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，发包人拖延验收的，以上述资料提交齐全之日为竣工日期。但工程质量不合格的除外。

不过，最高院在2004年司法解释中对竣工日期做了比较详细的规定：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，应当根据不同情形分别予以举证及认定：

1、建设工程经过竣工验收且合格的，才能视为建设工程最终完成。如双方就实际竣工日期发生争议时，当事人应当提供竣工验收单以证明验收合格之日。

2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。参照《合同法》第四十五条第二款的规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。实践中则需要排除发包人合理的拒绝验收的情况，比如建设工程存在质量问题、承包人提交的验收报告不符合要求，尚不具备竣工验收条件等。因此承包人主张以其提交验收报告之日为竣工日期的，应当提交其已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的证据，包括竣工验收资料、发包人或监理人签收竣工验收资料的证据、承包人催告发包人尽快履行验收义务的证据等。而发包人则需准备证据证明建设工程存在质量问题、承包人提交的验收资料不符合要求等尚不具备竣工验收的条件。

3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在实践中，经常出现发包人出于自身利益考虑，提前使用没有验收的竣工工程，发包人实际接手后，意味着承包人完成了其合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利，同时也意味着工程的绝大部分风险由发包人承担。对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条专门做出规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

回到前述竣工日期怎样确定问题，承包人主张以转移占有建设工程之日为竣工日期的，需要提交建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的证据。另外需要说明的是“转移占用”怎么举证？如无正式的交接手续，“钥匙交接单”能否作为转移占有的证据？以“钥匙交接”和“擅自使用”为关键词检索裁判文书网中建设工程施工合同，查询此类案件不多，不过在陕西省高级人民法院（2016）陕民终47号判决案件中，两审法院均认为可以。

三未完工程停工之日的确定

未完工程的停工日期是未完工程工期计算的终点。在实践中，当事人大多对未完工程的停工原因和责任承担等产生纠纷，但对实际停工这一客观事实较少产生争议，但就的具体停工时间则是必须举证的证明事项之一。

涉及当事人所需举证则可归纳为：

1、在双方对停工之日协商一致时，双方就此确认的补充协议、会议纪要、洽商记录或载明停工之日的其他文件作为停工之日的证据。

2、双方没有协商一致的情况下，发包人或承包人单方发送停工的通知可以作为停工之日的证据。

3、对于没有上述1、2条所述能确定停工日期的文件时，则需要准备工程备忘录、施工日志或者其他能够反映承包人实际撤出施工场地时间的文字记录或影音资料等。

四工期的变更及工期延误

在实际施工过程中，由于不可抗力，发包人临时变更、增项等情况所致工期需要延长，如果双方能协商解决，达成了补充合同等对工期进行更改确认，也就构成了工期变更。不过经过招投标的工程，如无正当理由，双方在补充合同中对工期的变更属于违返《招标投标法》的实质性变更的内容，此种变更应属无效，工期还应当以招投标合同约定的工期为准。

工期延误是相对建设工程施工合同约定的工期而言的，是指工程建设的实际进度落后于计划进度。因承包人导致的工期延误，承包人应当支付工期延误的违约金或者赔偿损失；因发包人导致的工期延误，应当顺延工期，补偿承包人停工、窝工的损失，由承包人进行索赔。

如果合同、补充合同等协议中未约定工期或者工期约定不明确且双方对延误工期有争议的，则只能申请进行工期的司法鉴定，由鉴定机构结合具体工程内容、预算造价等内容确定合理的工期，从而衡量工期是否延误。另外，如果双方约定的工期明显低于合理工期的，则违反了国务院《建设工程质量管理条例》等相关法规，可能归于无效，承包人可申请法院或仲裁机构依法予以调整。

五发包人主张的工期延误索赔

工程中约定了竣工日期，只要逾期竣工，排除工期顺延的情形都是承包人造成的工期延误。一般在建设工程施工合同中都约定了逾期竣工的违约责任。结合上述阐述的开工日期和竣工日确定的证据，以及是否存在合理的工期顺延的情况，也就引申出工期是否延误以及发包人举证证明工期延误的内容。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

另外在《（GF—2017—0201）建设工程施工合同（示范文本）》中有约定：

19.3发包人的索赔

根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。

发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。

在准备证据方面，发包人在列举归责于承包人工期延误的事实的证据基础上，再根据上述《中华人民共和国合同法》第114条违约金的规定及第113条可得利益损失的规定，发包人除可依据合同约定计算违约金外，还可根据发包人自身实际损失情况组织证据进行索赔。

例如：延误期间同类别，同地段市场的租赁合同、支付租金凭证等反映损失租金的证据，因延迟履行向监理人、项目管理人多支付报酬的证据，因延迟履行与第三人承担违约责任赔偿损失的证据等等。

另外，发包人向承包人索赔需要符合合同对于索赔程序的约定，尽可能得到监理人的配合。

六承包人主张的工期索赔

由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误，承包人除可要求发包人批准顺延合同外，还可就工期延误期间窝工、停工的损失向发包人索赔。

《中华人民共和国合同法》中

第278条规定：隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第283条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

另外在《（GF—2017—0201）建设工程施工合同（示范文本）》中，对于发包人延误工期规定较多：

5.2.3条第二款规定：监理人的检查和检验不应影响施工正常进行。监理人的检查和检验影响施工正常进行的，且经检查检验不合格的，影响正常施工的费用由承包人承担，工期不予顺延；经检查检验合格的，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。

7.5.1 条规定：因发包人原因导致工期延误。

在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：1、发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；2、发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；3、发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；4、发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；5、发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；6、监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；7、专用合同条款中约定的其他情形。

因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照第7.2.2项〔施工进度计划的修订〕执行。

8.5.3条规定：发包人提供的材料或工程设备不符合合同要求的，承包人有权拒绝，并可要求发包人更换，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担，并支付承包人合理的利润。

9.3.3条规定：监理人对承包人的试验和检验结果有异议的，或为查清承包人试验和检验成果的可靠性要求承包人重新试验和检验的，可由监理人与承包人共同进行。重新试验和检验的结果证明该项材料、工程设备或工程的质量不符合合同要求的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担；重新试验和检验结果证明该项材料、工程设备和工程符合合同要求的，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。

19.1条规定：承包人的索赔

根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：1、承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；2、承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；3、索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；4、在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

19.5 提出索赔的期限

（1）承包人按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。

（2）承包人按第14.4款〔最终结清〕提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。

综上整理，承包人进行工期索赔，需要结合上述法律法规及合同约定准备发包人或监理人原因导致承包人停工、窝工事实的证据外，还需要着重准备自身停工、窝工损失的证据。比如补充协议、会议纪要等书面文件中关于停工、窝工损失的约定及计算的依据；承包人提交的损失索赔文件，以及得到发包人或监理人签字确认的证据；停工、窝工期间现场维护、看管人员的工资、机械租赁费等等。

同样像发包人索赔一样，承包人索赔也需要符合合同对于索赔程序的约定。

七工期鉴定

由工期延误，进而造成当事人主张工期索赔，但往往又受制与合同约定不明等问题，也就产生了工期鉴定问题。工期鉴定所针对的主要包括工期延误的原因和能否顺延工期及可顺延天数，并不能对工期延误的责任主体和工期延误的后果进行鉴定。在实践中，双方产生工期争议较为常见，但进行工期鉴定案件却很少。在裁判文书网中以“建设工程施工合同纠纷”为案由检索案件共756349件，但涉及“工期鉴定”的仅为171件；在无诉网中“建设工程施工合同纠纷”为案由检索案件共496802件，但涉及“工期鉴定”的仅为187件。

可见造成建设工程施工合同纠纷案件真正涉及工期鉴定的极少，参考上述案件查询情况，并结合自身办案经验，我认为主要是因为工期鉴定所需材料过于繁杂，而实践中，当事人往往在相关证据整理和留存上并不规范造成。并且建设工程作为一个长时间履行的合同，其工期毫无避免的受多种因素影响，因此在工期争议中确定工期延误的原因及不同时间的影响程度往往十分复杂，除包括发包人、监理人和承包人履约行为的影响，又包括物质、气候条件和不可抗力等客观因素的影响。工期延误除受单独事件影响外、还会受到多种责任主体不同的事件影响。

综上，如果要进行工期鉴定需要当事人准备大量的现场资料和数据进行支撑，比如完整的工程进度计划资料、实际进度记录和有关延误事件对工期影响的同期记录等等，如果缺乏这些资料或者有关资料过于粗略，则可能会导致无法进行鉴定。