建设工程施工合同纠纷中的招投标研究

作者：李鑫 侯蓓丽 霍进城 | 2019.10.08

建设工程施工合同纠纷案件中，首要问题就是建设项目是否必须履行招投标程序及招投标对合同效力认定、工程价款结算依据的影响。本文梳理了相关法律规定及案例，对上述问题进行研究。

一必须招标项目与非必须招标项目

1、必须招标项目的法律规定

《招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。

《必须招标的工程项目规定》第二条规定：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：(一)使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额 10%以上的项目；(二)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：(一)施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；(二)铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目；(五)城市轨道交通等城建项目。 

2、不必须进行招标的建设工程项目

《中华人民共和国招标投标法》第六十六条规定：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定：除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术；(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供；(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；(五)国家规定的其他特殊情形。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第九条工程有下列情形之一的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：(一)停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；(二)施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；(三)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；(四)法律、法规、规章规定的其他情形。

二招投标与合同效力

1、必须招标而未招标，合同无效；非必须招标而未招标，合同有效

《建设工程司法解释一》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

依据上述司法解释的规定，必须招标而未招标，施工合同无效；而非必须招标项目而未招标，施工合同有效；上述意见已不存在任何争议。

2、非必须招标而中标无效，中标合同无效

对于非必须招标项目，项目方自愿履行招标手续，但又存在《招标投标法》第50条至第57条规定的中标无效情形，施工合同效力应该如何？《建设工程施工合同》司法解释并未作出明确规定，但相关案例已基本形成一致意见，即“合同无效”。

具体如下:

2014年04月14日，泰兴市人民法院(2012)泰蒋民初字第0952号，泰州市山泰建筑安装有限公司与泰兴市高顺房地产开发有限公司、王中民建设工程施工合同纠纷一审民事判决书 

既然原、被告双方自愿进行招投标，双方的行为应当受《招投标法》的约束，原、被告因此签订的建设工程施工合同也应受该法约束。

2018年02月05日，江苏省苏州市中级人民法院(2017)苏05民终10445号，苏州立诚建筑设计院有限公司与昆山建颖电子科技有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

对于非强制招标的项目，因串标、明标暗定等情形导致同建设工程订立数份施工合同，基于招标投标签订的合同系虚假意思表示无效。

2012年03月06日，浙江省高级人民法院(2011)浙民终字第50号，衢州市涌××投资有限公司、天煜××有限公司与衢州市涌××投资有二审民事判决书

招标虽然有强制招标和非强制招标之分，但如果当事人自愿选择了招投标方式，就应受招投标法的制约，否则会侵害其他参加投标活动当事人的合法权益，损害建设市场的正常秩序。在招投标前进行实质性谈判，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，故本案建设工程施工合同应认定无效。

2018年02月27日，福建省高级人民法院(2017)闽民终605号，漳州市哲祥房地产开发有限公司、福建省温泉建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

虽涉案项目并非强制招标项目，但因双方当事人已自愿进行招投标，也应受《中华人民共和国招投标法》的约束。

 三招投标与工程价款结算依据

1、无论是否系必须招标项目，如进行了合法有效招标程序，应以招标（或备案）合同作为结算依据

《建设工程解释(一)》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《建设工程解释(二)》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

《建设工程解释(二)》第九条规定：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

上述规定中,《建设工程解释(二)》第九条是关于非必须招标项目结算依据的明确规定，依据上述三规定，无论是否系必须招标项目，如进行了合法有效招标程序，应以招标备案合同作为结算依据。

2、无论是否系必须招标项目，如招投标违法而无效，应以实际履行合同作为结算依据

《建设工程解释(二)》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条规定：当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

3、招投标有效以中标(或备案)合同作为结算依据、招投标无效以实际履行合同作为结算依据的相关案例

2014年04月14日，泰兴市人民法院(2012)泰蒋民初字第0952号，泰州市山泰建筑安装有限公司与泰兴市高顺房地产开发有限公司、王中民建设工程施工合同纠纷一审民事判决书 

既然原、被告双方自愿进行招投标，……最高院的相关司法解释亦规定“当事人就同一建设工程，另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，故本院确认二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程应以2010年10月28日双方签订并备案的建设工程施工合同为结算依据。原、被告在此之外签订的合同，即所谓的“黑合同”无效。

2018年02月05日，江苏省苏州市中级人民法院(2017)苏05民终10445号，苏州立诚建筑设计院有限公司与昆山建颖电子科技有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

非强制招标的项目，经过招标，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，两份合同均有效，以中标合同作为工程价款的结算依据。但对于非强制招标的项目，……招投标之前的合同并不当然无效，以该合同作为结算工程价款的依据。

2018年02月27日，福建省高级人民法院(2017)闽民终605号，漳州市哲祥房地产开发有限公司、福建省温泉建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条规定就是规范建筑市场签订黑白合同的问题，虽涉案项目并非强制招标项目，但因双方当事人已自愿进行招投标，也应受《中华人民共和国招投标法》的约束，当事人不得在此之外另行签订“黑合同”。本案的两份合同，合同总价款存在实质性不同，依照上述规定，双方结算工程款应以2012年8月1日签订的总价款为4414.4607万元的《建设工程施工合同》为依据。 

2015年06月02日，广东省云浮市中级人民法院(2015)云中法民二终字第138号，广东省电白县第三建筑工程公司与云浮源盛房地产开发有限公司、云浮源盛房地产开发有限公司新兴分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

电白公司与源盛公司、新兴分公司签订《广东省建筑工程标准施工合同》仅作施工报建、报监使用，而电白公司与源盛公司签订的《新兴县沿江明珠花苑工程施工合同》，是双方实际履行的合同，两份合同均属非强制招标工程。参照广东省高级人民法院粤高法(2012)240号《全省民事审判工作会议纪要》第22条：“合同所涉及工程不属于强制招标的范围，当事人之间没有进行招标，但按当地建设行政主管部门的要求进行了备案，该备案合同与当事人另行签订的合同不一致的，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。”

备注：

《招标投标法》

第五十条：招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。

第五十二条：依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。

第五十三条：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。

第五十四条：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的。

第五十五条：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。

第五十七条：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。