解析“让与担保”、“以物抵债”、“代物清偿”等非典型担保

作者：霍进城 | 2016.11.10

一实际问题提出

商事活动中，债权人为保障债权实现、债务人为获得融资，除法律明确规定的“抵押”、“质押”、“保证”等担保方式外，债务人或第三方将“资产”（如股权、房产等）让渡给债权人以作为担保之形式，亦普遍存在。该种担保方式并未被中国法律明确规定，属于“非典型担保”，法律上定义为“让与担保（办理了物权登记）”、“后让与担保（未办理物权登记）”、“以物抵债”、“代物清偿”等。该种“非典型担保”效力及执行情况，直接关系债权人及债务人的权利义务。

本文依据相关法律规定、最高法院理论研究及相关案例，对“非典型担保”的常见形式及处理意见解析如下：

二相关法律规定（及理论研究）（按时间顺序）

1、2015年9月1日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

2、最高人民法院民二庭李玉林法官《代物清偿行为的三种类型及裁判标准》（《商事审判指导》第39期）

3、2015年2月4日，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第四百九十一条“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”

4、2014年，最高人民法院法官王闯《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决（《人民司法 2014年第16期》）》

5、2014年4月14日《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[2014]2号）

6、2007年10月1日，《物权法》

第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”

第一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”　　

第二百一十一条“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”

第二百一十九条“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

第二百三十六条“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

三相关案例解析（按时间顺序）

1、2016年1月27日，《王高平与海南博海投资咨询有限公司借款合同纠纷案》，（2016）最高法民终52号

本案中王高平为证明其主张提交了付款凭证、《借据》《房屋抵顶借款协议》《逸海华庭认购协议》等，《房屋抵顶借款协议》对借款事实进行了确认，并约定还款时间为2014年7月23日前，博海公司在约定的期间内不能用现金归还借款本息时用逸海华庭小区的房屋作价偿还借款本息，以转让的方式抵偿给王高平，买受人员的名单由王高平提供。双方签订《房屋抵顶借款协议》的同一天签订了《逸海华庭认购协议》。之后双方没有依认购协议的约定签订《商品房买卖合同》，双方之间并未真正形成商品房买卖合同关系，用房屋抵顶是对借款的一种担保方式，是通过出售博海公司抵顶的房屋获得房款作为博海公司偿还王高平的借款。因此，王高平与博海公司之间是借款合同关系而不是商品房买卖合同关系。即双方当事人在签订房屋认购协议时并无真正转移案涉房产所有权的意思，其真实意思是设定担保。简言之，王高平与博海公司之间的真实法律关系是民间借贷，房屋认购协议只是作为让与担保的一种方式。……王高平与博海公司之间的商品房买卖关系不成立，对王高平的诉讼请求不作实体审理。

【债务履行期届满前另行签订物权协议，且物权未转移，不能要求履行物权合同】

2、2014年9月23日，《河南万基铝业股份有限公司、万基控股集团有限公司与河南豫新投资有限公司一般股权转让侵权纠纷案》，（2014）民提字第92号

从《承诺书》出具的时间、债务履行背景及其自身内容综合考虑，《承诺书》系借款主债务履行期届满后，豫新公司向万基控股提出的有别于《股权质押合同》约定内容的新要约，主要内容是由万基控股附条件地代偿债务，万基控股在《承诺书》出具的次日即以代偿借款的行为接受要约，《承诺书》的内容构成双方达成的债务承担及折价清偿协议，并以此替代了《股权质押合同》中约定的质权实现方式。《承诺书》不是《股权质押合同》的补充协议，也未约定股权质押的相应内容，不能适用《担保法》第六十六条关于流质条款的规定，其约定内容合法有效。原二审判决以《承诺书》系在一拖公司的债务履行期间届满后出具而认定其不属于流质契约，属适用法律错误，本院予以纠正；但其关于《承诺书》系独立民事行为的结论正确，本院予以维持。

【债务履行期届满后达成折价协议有效】

3、2014年4月18日，《丁玉灿、吴俊与福建渝商投资有限公司、丁建辉民间借贷纠纷案》 ，福建省高级人民法院（2014）闽民终字第360号

让与担保制度是一种须移转标的物上权利归属的非典型的物的担保制度，债权人以拥有担保物的所有权来担保自己的债权，该担保形式虽未为法律所规定，但亦未禁止。鉴于上述协议是当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，依法应认定有效。渝商公司已依约向丁建辉支付借款1500万元，丁建辉在回购期内未能回购股权，应向渝商公司返还借款1500万元并支付利息、违约金。双方在协议书内约定按日3‰收取违约金的标准过高，渝商公司自愿按中国人民银行同期贷款利率的四倍予以计算利息、违约金符合法律规定，应予准许。渝商公司诉求丁建辉偿还借款本金1500万元及利息、违约金的诉求依法有据（扣除已付利息162万元，暂计至2013年11月18日为9610846.80元），应予支持。

让与担保作为一种物的担保制度，担保标的物通常为设定人所直接占有，不发生物的留置效力问题，仅存在优先受偿问题。让与担保权人取得担保物的财产权，有排除第三人的优先效力，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以以担保物获得优先受偿。因此，渝商公司有权以转移至其名下的地利公司49%的股权折价或申请拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿。

一、丁建辉应于判决生效之日起十日内向福建渝商投资有限公司返还借款本金1500万元及利息、违约金（暂计至2013年11月18日为9610846.80元，此后以1500万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍为标准计至判决确定的还款日止）；二、若丁建辉如期还款，福建渝商投资有限公司应将登记在福建渝商投资有限公司名下的漳州地利房地产开发有限公司的49%的股权返还丁建辉；若丁建辉未能如期还款，福建渝商投资有限公司有权就登记在福建渝商投资有限公司名下的漳州地利房地产开发有限公司的49%的股权折价或者申请拍卖、变卖该股权，从所得价款中优先受偿。

【让与担保不发生物权转移，仅存在优先受偿问题】

4、2013年11月29日，《广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审案》，（2013）民提字第135号

《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。尽管本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。本案诉讼中，双方当事人均未向法院提交书面的借款合同，故对于双方当事人之间有关借款期限的约定，并无充分证据加以证明。既然案涉《商品房买卖合同》是作为340万元债权的担保而存在，那么，作为债权人的杨伟鹏实现债权的方式应当是在债务履行期限届满后，向债务人嘉美公司主张债权，如果没有明确的履行期限，则债权人可以随时请求债务人履行，但应当为其留出必要的准备期限。在嘉美公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨伟鹏才能以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持。嘉美公司关于双方当事人之间存在借贷关系，签订《商品房买卖合同》只是为担保杨伟鹏债权的实现的主张，有事实依据，本院予以支持。

【债务届满前另行签订买卖协议，且办理物权登记，不能直接取得物权】

5、2008年5月19日，《甘肃省石油供销总公司与兰州市红古区人民政府、兰州市红古区红古乡人民政府以资抵债协议纠纷案》，(2007)民二终字第148号

本案的纠纷是因履行《产权整体移交协议书》及《补充协议》而发生的。供销公司与红古乡政府之间签订的《产权整体移交协议书》及《补充协议》，具有以资抵债的性质，双方意思表示真实，协议内容不违反国家法律的强制性规定，应为有效合同。供销公司认为该协议是无效协议的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。双方签订上述合同后，红古乡政府便将焊材厂及其技术交付给供销公司，供销公司已实际接管、经营焊材厂。供销公司以协议没有公证、企业工商登记手续没有变更为由否认合同的效力，本院亦不予支持。

【债务届满后达成以物抵债协议且已实际履行】