通谋虚假意思案例探析

核心提示：我国《民法总则》第一百四十六条引进了通谋虚假意思的法律规定，通谋虚假意思表意人意思与表示不一致，表意人与相对人通谋，以虚假行为掩盖真实意图，是非真意表示的一种情形，与我国《民法通则》、《合同法》中的“欺诈”、“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”内涵、外延非常接近，且因其具有虚构事实、隐瞒真相的特点，容易触犯刑法入罪。本文以一个案例入手，分析了通谋意思表示的罪与非罪，进而对“通谋虚假意思表示“、“欺诈”、“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”的法律概念进行辨析，并对该案如何裁判进行详尽的法律分析。

一、案例与问题

甲为治病需要一笔钱，遂与朋友乙商定，将自己所有的一套房屋“卖”给乙，双方签订一份房屋买卖合同，乙并未向甲支付购房款，双方办理产权过户登记，房屋仍然由甲占有并居住。乙以自己的名义将该套房屋抵押，从银行贷款80万元，并将该笔借款支付给甲。甲每月向乙支付月供款，由乙向银行还款。两年后，甲乙反目，乙停止向银行还款，银行起诉乙要求还贷款，判决生效后将拍卖该房屋行使抵押权。甲无奈起诉乙要求确认甲享有该房屋所有权并办理房屋产权变更登记。

本案如何处理有三种意见：

第一种观点认为，甲乙的行为涉嫌犯罪，应移送公安机关。

第二种观点认为，本案系通谋虚假意思，双方的买卖房屋行为无效，房屋应返还甲，所有权仍归属甲方，法院应支持甲的诉讼请求，办理过户登记。

第三种观点认为，由于该房屋仍有60万元贷款未还，抵押权未涤除，银行作为抵押权人有利害关系，应作为第三人参加诉讼。如果银行不同意过户，应驳回原告诉讼请求。

二、 罪与非罪

首先，本案是否应该移送公安机关？甲和乙是否构成犯罪？如果构成犯罪，是贷款诈骗罪还是骗取贷款罪？

贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假的合同、虚假的证明文件、虚假的产权证明作担保，超过抵押物价值重复担保或者以其他方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准规定》）第五十条规定：贷款诈骗案，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额在二万元以上的，应予立案追诉。贷款诈骗2万元以上就可以立案追诉。贷款诈骗罪的主观意图是非法占有，非法占有为目的是判断此罪的核心依据。最高人民法院2001年1月21日颁布的《全国法院审理金融犯52罪案件工作座谈会纪要》关于金融诈骗罪中非法占有目的的认定作了详细的规定，行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿，销毁账目，或者搞假生产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”

本案甲与乙的行为并不符合上述任一情形。甲将房屋转让给乙，乙将房屋抵押从银行取得贷款80万元，并将房屋抵押给银行，每月按时还款，甲和乙均不具有非法占有的目的，故不构成贷款诈骗罪。

骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的。“造成重大损失”是骗取贷款罪的结果要件，除此之外，“其他严重情节”是骗取贷款罪的情节要件。

《追诉标准规定》第二十七条规定，“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在100万元以上的；（二）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失在20万元以上的；（三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的；（四）其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”

本罪的追诉标准是骗取贷款罪取得贷款数额在100万元以上或造成银行或者其他金融机构直接经济损失20万元以上。本案乙从甲处获得月供款后按时向银行还款，没有不归还的意图；乙贷款数额为80万元，尚不足100万元；且乙提供了有效、足额的抵押担保，没有致使银行贷款的安全回收产生具体性危险（情节），没有给金融机构造成重大损失（结果），因此该骗取贷款的行为不构成犯罪。

另，乙和银行之间是贷款关系，甲与乙之间是房屋买卖关系，二者虽有牵连，但乙给银行提供的贷款资料是真实的，贷款资料并没有使银行工作人员产生错误认识，银行工作人员之所以放贷与甲乙之间虚假买卖房屋没有直接因果关系。

由上观之，骗取贷款罪与贷款诈骗罪的区别在于：主观要件不同，贷款诈骗罪的主观意图是通过非法手段骗取贷款并非法占有，骗取贷款罪则不以非法占有为目的。由于有些贷款诈骗难以证明行为人非法占有的目的，但也使用了欺骗手段，导致金融贷款不能收回或收贷存在重大风险，为弥补金融欺诈打击力度，将没有证据证明非法占有目的的骗取贷款行为纳入刑法，增设贷款诈骗罪，即使没有非法占有的目的，但采取欺骗手段取得贷款，达到法定的数额标准（100万元）或者情节标准（造成直接损失20万以上），就可认定为骗取贷款罪。两罪构成要件之间是竞合关系，只要符合骗取贷款罪的构成要件，同时具有非法占有的目的，则应定贷款诈骗罪。

罪与非罪，主观上判断有无非法占有的目的，客观上判断是否使用了欺骗手段。刑事诈骗与民事欺诈两者都有着“诈”的外观，但是民事欺诈行为人虽有欺诈的成分，但有真实的交易意图，欺诈行为是为了完成合同本身的履行。在刑事诈骗中，在签订合同时就具有无偿占有他人财物的故意，同时，行为人往往缺乏履约能力，或与他人签订远超过自己履约能力的合同，即使有部分履约行为，往往也是以此诱骗对方，骗取对方签订合同。民事欺诈则没有非法占有的目的，行为人具有一定履约能力，或者预判自己有能力掌控合同风险，虽然虚构或隐瞒了一些事实，但想通过履约，承担合同约定的义务取得利益。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗处罚。要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷，对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚;对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件采取了欺骗手段获取贷款，案发后有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应当以贷款诈骗罪定罪处罚。”本案甲与乙通过买卖房产使乙取得贷款条件，行为人取得贷款之前没有非法占有的意图，贷款未超过100万元，积极履约按期还款，起诉时银行并没有任何损失，房屋抵押等担保措施消除了银行收贷不能的可能性，因此本案不应入刑。但如果本案乙贷款超过100万元，比如借了150万元，甲乙反目，乙不再还款，而房屋失火灭失，造成银行150万元损失，虽然行为人没有非法占有的目的，但客观上达到了骗取贷款罪追究刑事责任数额标准和情节标准，则构成骗取贷款罪。

三、 非真意意思表示

（一） 通谋虚假意思（又称通谋虚伪行为）

意思表示乃民事法律行为的核心要素，没有意思表示就没有民事法律行为。内心意思与表示行为构成意思表示。通常，表意主体其内心意思与表示行为一致，也有时意思与表示不符，又称非真意意思表示，即表意人内心追求法律效果的内心意思与行为人基于行为外观表现出来的表示意思不符，分为意思表示不自由和意思表示不一致。意思表示不自由包括欺诈和胁迫；意思表示不一致包括单独虚伪表示（真意保留）、通谋虚假意思、错误（重大误解）。《民法总则》第一百四十六条新规定了通谋虚假意思，指双方当事人均假装表示，并有通谋的事实，双方合谋，共同使其意思表示不真实。当事人实施假装行为的目的，通常是为了掩人耳目，以虚假的行为掩盖真实的目的。德国学者卡尔·拉伦茨认为：虚伪行为是指表意人与表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人的一致同意仅仅造成了订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果发生。王泽鉴认为，虚伪表示也就是虚伪的意思表示，是指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示，虚伪表示的特征在于，当事人之间缺乏效果意思，并不想使其行为发生法律上的效力。
    通谋的虚伪行为，构成条件如下：

1、须有意思表示存在。通谋虚伪行为作为一种法律行为，须表意人完成意思表示，客观上有表示意思存在。

2、须表示与真实意思不符。行为人的表示行为的法效后果与其真实意思不一致，而行为人意思的欠缺，是表意人的故意。

3、须其非真意表示与相对人通谋。单独虚伪行为（真意保留），只须表意人单方虚伪表示即可，无需双方意思联络。通谋的虚伪行为不仅需要表意人的故意，且相对人明知其内心效果意思与表示意思不一致，仍与之达成合意。

4、行为人实施的法律行为中虚伪行为表现出来的法效后果并不是隐藏行为所追求的，通谋虚假意思的法律行为中既包括虚伪行为，也包括隐藏行为，行为同一，目的不同。

（二）通谋的虚伪行为与恶意串通、以合法形式掩盖非法目的、欺诈的比较

通谋的虚伪行为与恶意串通行为人均为两人或以上，恶意串通的外延与通谋虚伪行为有重合，差异在于：意思表示的真实性不同。通谋虚伪行为的意思与表示不一致，恶意串通既包括恶意串通为虚假的行为，也包括恶意串通为真实的行为，其意思与表示一致。恶意串通以"损害他人利益"要件，强调欺骗和损害后果，如损害了国家、集体或者第三人利益。通谋虚伪行为是表意人的双向合意，无损害第三人为必要。如甲为逃避对乙的债务，将自己的汽车以低价卖给丙，甲与丙串通汽车买卖不仅是表象，也是双方真实的意图，意思与表示一致，同时，串通行为的后果损害了乙的利益。如果甲想把自己的汽车赠送给好朋友丙，为避免其他朋友不高兴，与丙签订卖车合同。这里甲与丙汽车买卖不是双方真实的意思表示，串通汽车买卖就是一个虚假的行为，丙无需支付购车款。通谋虚伪行为必须是一个行为，在签订卖车合同的案例中，双方实施了一个法律行为，虚伪行为是买卖，隐藏行为是赠予。

以合法形式掩盖非法目的一个主体即可实施，恶意串通与通谋虚伪行为必须两人以上。合法形式掩盖非法目的指行为人通过实施合法的行为来掩盖其真实的非法目的，即以合法的伪装行为掩盖非法的隐藏行为，既可以是双方通谋虚伪行为，也可以是单方行为。通谋虚伪行为包括伪装行为和隐藏行为，隐藏行为可能违法也可能不违法，如张某有一幅名贵字画，很多人垂涎欲得，为转移风险，张某与甲收藏公司签订一份买卖合同，假意将该画卖给甲公司，其中，卖画是虚伪行为，保管则为隐藏行为，保管并不违法。合法形式掩盖非法目的强调行为的违法性，隐藏行为一般是违法行为，且伪装行为和隐藏行为均无效。如王某与张某合伙经营餐厅，租赁某物业公司的商铺，为降低房租，给招租负责人"好处费"30万元，双方协商各自承担一半，签订一份《居间合同》，张某支付王某居间费15万元/年（再由王某支付给物业公司相关人员）。这属于典型的以合法行为掩盖非法目的，伪装行为是居间，隐藏行为是给招租负责人好处费，均无效。合法形式掩盖非法目的概念外延不周延，几乎可以说是个“口袋”，即包括恶意串通，也包括通谋虚伪行为，意思与行为表示一致、意思与表示不符（意思表示不一致、意思表示不自由）的任何法律行为都可以涵盖。

欺诈的行为主体的意思与表示不一致，目的使相对方陷于错误认识；相对方则属于意思表示不自由，被欺诈方基于错误认识做出意思表示是违背其真实意思的。真意保留是表意人一方所为的虚伪表示，不一定产生侵害后果。真意保留如果侵害了相对方的合法权益，就构成欺诈。欺诈必为真意保留，真意保留并不一定构成欺诈。二人以上共同实施欺诈，内部构成通谋虚伪行为，对外则构成欺诈。欺诈强调对相对方的侵害，是对行为人法律行为的负面价值评价，而真意保留和通谋虚伪行为并不一定对相对方产生危害，是对行为人法律行为事实描述，不进行价值判断，法律概念更接近意思表示的内涵。 真意保留和通谋虚伪行为不一定构成欺诈，但欺诈的实质一定是真意保留（一人）或通谋虚伪行为（二人以上）。

（三）法律效果

我国《民法通则》第58条规定：下列民事法律行为无效：……（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；……（七）以合法形式掩盖非法目的。《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的……。恶意串通、以合法形式掩盖非法目的的法律行为无效。

欺诈分为一般欺诈和重大欺诈，重大欺诈属无效法律行为，指损害国家利益的法律行为，公权力（法院）会主动评判该法律行为的效力。《合同法》第52条第（一）项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，合同无效；一般欺诈则赋予相对方可以行使撤销权撤销其受欺诈陷于错误认识做出的民事行为。《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销，欺诈方则没有撤销合同的权利。

《民法总则》第146条规定："行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。"台湾《民法典》第87条规定："表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。""虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定。"通谋虚假行为因为当事人双方的意思并不真实，也不追求行为表现的法效后果，因此，虚假行为无效，而隐藏行为则依其法律规定可能无效也可能有效。如甲将房屋以买卖的形式赠与乙，其中买卖行为无效，而隐藏的赠与合同有效。

四、 对本案的法律分析

本案甲与乙的行为是恶意串通、以合法的形式掩盖非法目的，还是通谋的虚伪表示？从目前结果看，银行并没有损失，没有给国家利益造成损害；甲的行为动机是借款，目的是为自己治病，不存在非法目的，因此可以排除恶意串通和以合法的形式掩盖非法目的，不适用《合同法》第52条第（一）项和《民法通则》第58条。甲与乙签订购房合同是为借款创造条件，甲并不是真的要把房屋卖给乙，乙也明知，因此二人的行为是典型的通谋虚伪行为。房屋买卖的法律行为中，伪装行为是买卖，隐藏行为则是非买卖-乙无需向甲交付购房对价-所有权不转移，这里的隐藏行为并不是向银行借款，乙的贷款行为则是另一个法律行为。“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。“因此，甲与乙的购房合同无效。“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”这里隐藏的行为是不使房屋所有权变更，只要不属于无效、可撤销的情形，则是有效的。

乙与银行在借款合同上构成单方欺诈，银行因受欺诈而与乙所签借款合同属可撤销合同，银行作为被欺诈方，享有合同撤销权。现银行起诉乙追索借款表明放弃撤销权，撤销权因此消灭，据此应认定银行与乙所签借款合同有效。假使本案甲与乙构成犯罪，借款合同仍有效。《最高人民法院公报》（2016年01期）认为，“在判定合同的效力时，不能仅因合同当事人一方实施了涉嫌犯罪的行为，而当然认定合同无效。此时，仍应根据《合同法》等法律、行政法规的规定对合同的效力进行审查判断，以保护合同中无过错一方当事人的合法权益，维护交易安全和交易秩序。在合同约定本身不属于无效事由的情况下，合同中一方当事人实施的涉嫌犯罪的行为并不影响合同的有效性。”

本案原告诉讼请求为：确认房屋的所有权归甲并办理房屋产权过户手续。该诉是物权请求权，属于民事案由“所有权确认纠纷”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”如果甲以乙的名义已经将银行贷款还清，则法院应支持原告诉讼请求。

但由于乙（甲）尚未还清银行贷款，乙在房屋上设定抵押，程序上应追加银行作为本案第三人。根据《物权法》第106条的规定，只要受让人善意占有、且支付对价的，就是法律上规定的善意第三人，依法应予保护，且善意取得制度同样适用于担保物权。本案中银行享有该房产的抵押权，该抵押权不因该房产的买卖合同无效而变更或消灭，是故，被告乙协助原告甲办理房屋过户登记手续，应当在还清银行借款和涤除抵押权后方能进行，即甲将剩余贷款交由乙还清银行贷款，银行协助办理该房屋抵押权注销手续，甲与乙再办理房屋产权变更登记。

因此，在银行贷款未还清前，如何处理本案，第三种意见是正确的。

如果本案原告将房屋转移占有，由乙居住。则甲可以提出属于民事案由“返还原物纠纷”的诉请：确认甲与乙的购房合同无效，乙将房屋返还给甲占有居住，则该诉讼请求无需涤除银行抵押权。

如果还清贷款，乙将房屋又卖给不知情的丙并办理了产权变更登记，则甲只能向乙主张债权，以财产损害赔偿纠纷要求乙赔偿房屋等额价值的损失，房屋所有权则归属丙。