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以案说法——通过案例看组织卖淫罪

这是2019年办理的一个真实案例

为方便解析,笔者稍作修改

基本案情


X工作于苏州市某KTV,在2018年某月中旬,其同事L认识的一女孩因在该KTV做“小妹”(服务员)工作不顺,故托X帮忙介绍到其他认识的KTV做“小妹”工作。X无合适介绍,遂让其室友H予以帮忙。然,H却与该女孩见面后商量不再做“小妹”工作,而改做“外围”(小姐,即卖淫)。该女孩前后一共工作了十日,H因此转账给X一千余元,并告知为提成,而后X转了一半予L。

而后事发,X被以涉嫌组织卖淫罪予以刑事拘留。随后,其家人委托笔者担任辩护人予以介入。


案件结果


通过笔者介入,在第一时间对X进行了会见,了解案件的真实情况,并及时和办案机关进行沟通,对X进行了取保。嗣后,对案情有了全面的了解,依据事实和法律法规规定,起草了法律意见书,呈送办案机关并交换意见后,予以了撤案处理。从而不仅恢复了人身自由,也从根本上消除了留有刑事案底的风险,为今后追求美好生活的愿望打开了大门。


分析说理



罪名的概念

《刑法》第三百五十八条

【组织卖淫罪】【强迫卖淫罪】【协助组织卖淫罪】

刑法

修正案八后

修正案九后

【组织卖淫罪】

【强迫卖淫罪】

组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年一下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)组织他人卖淫,情节严重的;

(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;

(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;

(四)强奸后迫使卖淫的;

(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

有前款所列情形之一,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

【协助组织卖淫罪】协助组织他人卖淫的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

【组织卖淫罪】

【强迫卖淫罪】

组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)组织他人卖淫,情节严重的;

(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;

(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;

(四)强奸后迫使卖淫的;

(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

有前款所列情形之一,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

【协助组织卖淫罪】为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

【组织卖淫罪】

【强迫卖淫罪】

组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

【协助组织卖淫罪】为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。



从以上可以看出:

《刑法》第三百五十八条里面包含了三个罪名,从历史沿革发现,第一次修正是对协助的行为进一步予以了细化明确,以列举的方式规定了协助的内涵和外延,主要是从实务的角度。第二次修正则是大范围的删减:首先取消了死刑的规定,这是为了响应国际社会关于人权的号召,减少死刑判决作出的修改;其次是关于十年以上处罚情形直接以“情节严重”予以代替,这就给了刑事法官更多的自由裁量权,但也不是盲目的,原来规定中的五种情形作为规定精神,对“情节严重”仍然具有参考意义和价值的;再次,加大了对未成年人的保护;最后,被动卖淫行为的发生,都伴随着暴力迫使的行为,因而增加了对这些暴力行为的数罪并罚规定。



罪名的概念

1、卖淫



如何理解“卖淫”一词,无论是在理论界还是在实务界,争议都很多,认识并不一致,哪怕是刑法和行政法上,两者的理解也不一样。传统意义上的“卖淫”通常是指为获取物质报酬,以交换的方式有代价的或者接受相应代价之约的与不固定的对象发生性交的行为。这里用的是“对象”一词,而非“他人”,更符合现实情形。原有的概念中,卖淫是女对男,随着社会的发展,出现了同性之间以及男对女的卖淫行为,在服务的方式上,不再局限“性交”,还包括“手淫”、“口交”、“肛交”等行为。所以关于组织卖淫罪,重点不在于行为对象,而在于行为方式,即这里的性服务是否仅限于传统概念上的“阴道性交”,是否包括“手淫”、“口交”、“肛交”等方式,如果是包括的,那组织同性之间提供性服务当然可以构成组织卖淫罪,如果不包括,那同性之间进行性服务显然不能构成组织卖淫罪。


另外,对于“卖淫”概念的界定,刑法和行政法上也存在着不同的观念,主要是对“手淫”方式的认定问题。但首先需明确,行政违法不等同于刑事犯罪,违法概念也不等同于犯罪概念。根据公安部在2001年的批复,手淫可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据,事实上,行政法规可以将“手淫”等性行为方式都纳入卖淫行为方式进行行政处罚,但刑法应遵循谦抑性原则,应按照社会大众一般人的理解和刑法关于“卖淫”的基本定义进行适用,不宜入罪。无论是男对女或者女对男,还是同性之间进行性服务,“口交”、“肛交”都会发生,和“阴道性交”一样,其特点都是一方生殖器进入另一方的体内,都属于进入式性活动,也容易引起性病的传播,因而以此为区别点,“手淫”可以作为行政处罚的依据,但不能作为刑事犯罪的根据。


2、组织



按照2017年司法解释规定,以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。可见,组织卖淫罪是组织3人以上从事卖淫活动,不符合组织人数的,显然不能构成组织卖淫罪,但可能构成引诱、容留、介绍卖淫罪。


司法解释中有“管理或者控制”的短语,而本罪名中本身就有“组织”两字,但不能将其理解为“控制人”。在早期的时候,本罪名的外观表现形式就是对女性实施人身控制,含有一定的强迫,而随着社会的发展,思想观念的开放,有很多的女性是自愿进行卖淫活动,从而组织者不再对卖淫女的人身进行强行的控制,反而更自由,费用的结算也方便,此时的“组织”更多体现的是安排、经营、管理活动。从之前的扣留证件、行李、财物以及限制与外界的联系,变成了现在安排衣食住行的不限制自由的方式,更多的是对卖淫活动进行指挥、调度、指派、接洽、接送等的管理安排。



介绍卖淫罪


根据以上所述,在人数不够3人及以上时,是不构成组织卖淫罪的,可能构成引诱、容留、介绍卖淫罪,这是一个选择罪名,只要行为触犯其中之一,就构成本罪。


《刑法》第三百五十九条【引诱、容留、介绍卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金,情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

根据2017年针对本罪名的司法解释,引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚:(一)引诱他人卖淫的;(二)容留、介绍二人以上卖淫的;……(五)非法获利人民币一万元以上的。


所谓介绍,只是获取嫖娼信息,然后将嫖娼信息提供给卖淫人员,不商谈价格,不负责衣食住行,不安排接送,也即仅提供招嫖信息和收取介绍费,充当的是中间角色。但该罪名从人数上讲,需要介绍过两人及以上,或者从获利上讲,需要获利一万元以上,才能构成本罪。


结论


在笔者承办的该起“组织卖淫罪”案件中,自始至终都只有一名女孩要求进行“外围”工作,并且,笔者的委托人X只是让其室友H帮忙介绍工作,事后未再过问该名女孩的后续情况,更遑论进行指挥、调度、指派、接洽、接送等管理安排,显然不构成组织卖淫罪。


如果从介绍卖淫罪的角度看,后续是H在接洽、提供嫖娼信息,符合介绍卖淫罪的外观特征,但从犯罪立案追诉上看,也只是一人,且获利远未达到一万元,故而也不构成介绍卖淫罪,既如此,那么对作为不知情的、未参与到介绍行为中的X来说,就更不构成介绍卖淫罪了


因而,在笔者无罪处理的坚持下,通过沟通交换意见,进行了撤案。


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