商业秘密作为企业的无形资产，蕴含巨大的商业价值，对提升企业核心竞争力日趋重要。近年来，随着经济社会和科学技术的发展，企业商业秘密的表现形式呈现复杂化和多样化，商业秘密的侵权手段也愈发隐蔽、复杂，进而导致侵犯商业秘密民事案件的办理难度进一步增大。
因此，本文将对商业秘密的相关法律、司法解释进行梳理，主要从商业秘密的审查和认定、侵犯商业秘密行为的审查和认定以及民事责任承担三个方面予以简述，供大家交流、讨论。
基于民事诉讼程序的视角，在对商业秘密的范围以及商业秘密的法定构成要件等内容进行实质分析前，本文先行对相关诉讼程序规定进行梳理，剖析办理侵犯商业秘密民事案件诉讼程序上的特殊性。1、原告诉讼主体资格
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，一般认为可以提起诉讼的主体包括商业秘密的权利人以及商业秘密的被许可人。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：商业秘密的独占使用被许可人有权单独提起诉讼；排他使用被许可人有权和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下自行提起诉讼；普通使用被许可人有权和权利人共同提起诉讼，或者获得权利人书面授权后有权单独提起诉讼。《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》中对商业秘密权利人的范围进行了细化，主要包括技术秘密和经营秘密的开发者，或者受让人、继承人、权利义务的承继者等。因此，在办理侵犯商业秘密民事案件中，建议先行审查相关主体是否具备原告主体资格，否则可能面临被裁定驳回起诉的风险。侵犯商业秘密行为的主体，即被告诉讼主体资格，包括经营者以及经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织。关于经营者涉嫌侵犯商业秘密的民事法律责任规定在《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密，权利人依据反不正当竞争法第十七条的规定主张侵权人应当承担的民事责任的，人民法院应予支持。因此，在办理侵犯商业秘密民事案件中，经营者和非经营者均可列为被告，且其因可能的侵权行为而需要承担的民事法律责任的认定标准一致。侵犯商业秘密民事纠纷案件中，作为原告方，基于某些特殊情形，可以向法院申请证据保全和行为保全。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条的规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以向人民法院申请证据保全。侵犯商业秘密民事纠纷案件中，原告申请证据保全主要集中于两类证据：第一是被告的侵权证据，如被告与客户的往来合同、被告的技术资料等；第二是被告的侵权获利证据，如企业财务账册等。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定， 侵权行为人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密，基于当事人/权利人权益的保护，可以向人民法院申请行为保全。技术信息主要包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。原告主张有关技术信息构成商业秘密的，应当明确该部分可能构成商业秘密的技术信息的具体内容，将公众所知悉的信息予以区分剔除出来。经营信息主要包括与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。前述客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。其他商业信息是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的，除技术信息、经营信息以外的商业信息。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定原告应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，一审法院仅能对该明确的部分内容进行审理和认定。二审中，原审原告另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，二审法院可以进行调解，调解不成的，原审原告可以另行起诉。双方均同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。
技术信息、经营信息以及其他商业信息只有满足“不为公众所知悉”（秘密性）、“具有商业价值”（价值性）以及“采取相应保密措施”（保密性）三个要件的情况下，才能构成商业秘密，才可以受到保护，以下提供法院认定该三个要件的审理要点，原被告代理律师在办理该等案件中可以借鉴并据实对相关内容予以充分举证或予以反驳/抗辩。不为公众所知悉是指请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。一般情况下，具有下列情形之一的，可以认定相关商业信息已经不具备秘密性（1）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。按照商业秘密类型的划分，技术信息所涉及的内容相对专业性程度较高，在对其是否符合“不为公众所知悉”时，可以委托技术专家、技术调查官等有专门知识的人提供专业意见，或者可以进行技术鉴定；经营信息中在“不为公众所知悉”认定上具有一定难度的是客户信息。客户信息要满足该条件的认定标准可以归纳为客户信息的特有性以及获取客户信息的难易程度，主要包括以下几个方面：原告与客户发生交易的相关证据、原告开发客户信息付出的成本、客户信息的特有性、被告侵权手段的特殊性等。否则，仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，法院可能不会支持原告的请求。原告请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值，可以给原告带来竞争优势的，一般可以认定具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前述条件的，也可以认定该成果具有商业价值。是否采取相应的保密措施的认定应当审查被诉侵权行为发生以前所采取的保密措施。法院主要考量的因素包括但不限于商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素。正常情况下，具有下列情形之一，足以防止商业秘密泄漏的，可以认定采取了相应保密措施：（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;（4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（7）采取其他合理保密措施的。
对于原告而言，应当就主张保护的商业信息是否构成商业秘密承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第十四条的规定，原告应当举证证明其对所主张的信息享有相关权利、所主张的商业信息符合商业秘密的构成要件。2、被告的举证责任
对于被告而言，原告提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯的，此时举证责任转移给被告，由被告证明原告所主张的商业信息不是商业秘密，如该等信息不符合商业秘密的法定构成要件等。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条和相关法律司法解释的规定，侵犯商业秘密行为主要包括以下情形：1、以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取原告的商业秘密；被告以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取原告的商业秘密的，应当认定为前述其他不正当手段获取原告的商业秘密。2、披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的原告的商业秘密；3、违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；根据法律规定或者合同约定负有保密义务的相关主体应当承担保密义务。对于法律没有规定，且也没有在合同中约定保密义务的，原被告应当根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，综合判断被告是否应当对其获取的商业秘密承担保密义务。例如认定原告的员工、前员工是否有渠道或者机会获取原告的商业秘密，可以考虑其职务、职责、权限；承担的本职工作或者单位分配的任务；参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体等，并据此判断其是否应当承担保密义务。1、教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用原告的商业秘密；2、第三人明知或者应知原告的员工、前员工或者其他单位、个人实施前述所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。被告在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，应当认定属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条所称的使用商业秘密。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第十四条的规定，原告需要举证证明被告的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及被告采取不正当手段的事实。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十二条第二款的规定：原告提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，被告应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同、有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险、有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。因为商业秘密侵权行为的复杂隐蔽性，原告直接举证证明侵权行为发生的事实具有一定的难度，前述举证责任的转移（倒置）合理降低了原告的举证难度。被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成实质上相同。人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：（2）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；（3）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；关于被诉侵权信息与商业秘密之间是否实质性相同，原被告可以根据法院的认定标准予以举证，也可以向法院申请进行司法鉴定或者法院依职权进行司法鉴定，司法鉴定相关程序按照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定执行。同时需注意鉴定申请及委托程序、鉴定机构资质、鉴定程序等合法性，否则可能导致裁判结果在后续审理中被推翻。除前述涉及的主体资格抗辩、商业秘密构成抗辩、侵权行为构成抗辩等常规抗辩理由之外，被告还可根据案件事实，考虑从以下几个方面予以抗辩：被告主张使用的技术信息、经营信息系其自行开发研制的，应当提供充足证据予以证明。反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。被告应当提供证据证明获得的商业信息属于反向工程获得的。需要注意的是，若被告以不正当手段获取原告的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。个人信赖的抗辩是侵犯客户信息纠纷中被告可能采取的一种抗辩。客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院倾向于认定该员工没有采用不正当手段获取原告的商业秘密，原告为证明其主张可能需要另辟蹊径。原告可以向法院主张判决被告停止侵权，即主张判决被告不得披露、使用或允许他人使用其接触或获取的商业秘密，停止侵权的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时止。若判决停止侵害的时间明显不合理的，基于原告商业秘密竞争优势的保护，可能也会判决被告在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。原告因被告商业秘密侵权行为遭受损失的，可以主张要求被告赔偿损失，具体损失额如何计算和认定，在下文进行详细阐述。3、返还或销毁商业秘密载体，清除控制的商业秘密信息原告可以请求判决被告返还或销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，该诉讼请求人民法院一般也会予以支持。
1、赔偿数额的认定流程
需要注意的是，因被告侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，可以考虑商业秘密的商业价值确定赔偿数额。确定商业价值时，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。原告实际损失或者被告侵权获利难以确定，有商业秘密许可使用费参照的，可以参照该许可使用费的合理倍数确定赔偿数额。主要综合考虑商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节、许可的性质、范围、时间、是否实际支付及支付方式、许可使用合同是否实际履行或者备案、被许可人与许可人是否存在利害关系、行业许可的通常标准等因素，审查原告提供的许可使用费标准是否合理。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款的规定，原告因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。法定赔偿数额的确定可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。法定赔偿的适用应让位于原告遭受的实际损失和被告的侵权获益。对于确实无法查清原告所遭受的实际损失、被告的侵权获益事实的，原告可按照法定赔偿数额认定的考量因素，提供详细、充足的证据并加以说明，以便法院可以全面查清相关事实，确定合理的赔偿数额。被告恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，原告可以因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益或商业秘密许可使用费的合理倍数的一倍以上五倍以下主张惩罚性赔偿。需要注意的是，主张惩罚性赔偿的基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。原告主张惩罚性赔偿数额的，应综合考虑并提供证据证明被告是否具有恶意以及侵权情节是否严重，相关证据材料可从以下法院审理要点涉及的方面予以准备。恶意的认定应综合考虑被告与原告之间的关系、侵犯商业秘密行为和手段的具体情形、从业时间、受保护记录等因素认定被告主观上是否存在恶意。对于下列情形，可以初步认定被告具有侵犯商业秘密的恶意：被告或其法定代表人、管理人是原告的法定代表人、管理人、实际控制人；被告与原告之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过或知悉被侵害的商业秘密；被告与原告之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过或知悉被侵害的商业秘密；被告以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取原告的商业秘密；被告经原告通知、警告后，仍继续实施侵权行为等。情节严重的认定综合考虑侵犯商业秘密行为的手段、次数、性质、侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，被告在诉讼中的行为等因素，认定情节是否严重。被告有下列情形的，可以认定为情节严重：因侵犯商业秘密被行政处罚或者法院裁判其承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；以侵权为业；伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；拒不履行保全裁定；侵权获利或者权利人受损巨大；侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康等。人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。合理开支是原告主张为制止侵权行为所支付的合理开支的，原告可以在赔偿额之外单独要求被告承担，合理开支一般包括律师服务费、公证费、差旅费、材料印制费、翻译费等。实践中，原告丢失合理开支费用发票等证据的，也可以主张合理开支费用。法院根据案件查明的事实，能够推定该项支出确已发生且系维权必要的，一般会支持原告的合理开支费用请求。原告已经提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据，但与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由被告掌握的，原告可以向法院申请责令被告提供该账簿、资料。被告无正当理由拒不提供或者不如实提供的，法院可以根据原告的主张和提供的证据认定被告因侵权所获得的利益。
