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法说趣闻——实际施工人的意义

法律不外乎人情,源于人性

段子植根于生活;

在看下面法律趣闻的时候,

也想想我们自己的法律人生!

让我们在开怀一笑中领略人生处处皆学问

要知道,

天涯何处不学法啊!

此趣闻来自本所律师所经办案件实例改编

请静心赏析!

一日所里安排我和老王一同出差,起初我便是拒绝的,在得知案件发生地在哈密三道岭后更是想要逃命了。众所周知,哈密三道岭的标签是煤矿,准确的说是国营老煤矿,从建国后就开始向祖国各地输送煤炭,当时全球唯一一辆烧煤的火车还在三道岭喘着粗气、迟钝却又势不可挡得前进着,它全身裹挟着红色年代时的特有气息,但终究也是一头冲过了改革开放的悬崖摔得粉身碎骨。


其时前往的目的是办理一个建设施工合同纠纷,在短暂商议后我们决定乘坐火车前往哈密,出发前,同行的律师老王在车站买了一只咸口的烧鸡,作为一名中年男性来说,他无疑是非常合格的,全身上下总是散发着一股浓浓的咸湿油腻感,而他也像每个不得志的男人一样痴迷于宏观叙事,能从解放战争侃到美国国情,在这混合着独有脚气的绿皮车厢内,依旧能边吃着烧鸡边唾沫横飞的讲着国家大事,一路上我望着渐渐远去的城市灯光,又看看已经被黑暗吞噬的戈壁,一种不祥的预感涌上心头。


在到达工地后,放眼望去是一如既往印象中的工地形象,混乱不堪。L姓老总亲自迎接了我们,在简单了解了案情后,发现其实并不复杂。“要建住宅楼,理所应当的转包,再分包,分包完了再转包,几经转手包中有包抑或包不同。现在的纠纷是一个劳务班组,具体是承包什么的已经不可考证,是否实际在工地干活也不可考,班组的小包工头上有一份模棱两可的承包合同,承包范围是笼统地写着土建,相对人是第三包的承包人,以及一张第三包承包人出具的欠条和明细。这个第三包确实是为了项目鞍前马后,各种文件上经常出现他的名字,现在班组小包工头认为自己是实际施工人,起诉了所有主体,包括除了判决的工程款外分文未付,靠垫资已经把项目封顶的建设方。”


其他不表,但就实际施工人的定性问题,我和老王就产生了不同的观点,过程中我都怀疑他是不是对方派来的卧底抑或在这个项目上有投资,总之就因观点不同,发生了以下争议:


我先打了领导大咖牌:


承包人与发包人订立施工合同后,往往由将建设工程转包或者违法分包给第三人,第三人就是实际施工人,黄院长说的,实际施工人这个概念就是他提出来的,咱们这个案子里这个第三人应该指备案施工人转包的第二包,班组包工头怎么也算不上”。

老王据理力争道:


“M姓已经进去了,北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》18条实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体,班组包工头也是包工头,明细里有材料和劳力的计费,按北京的来准没错,天子脚下总是有道理的,更何况河北省高院出台的《建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定“具有下列情形可认定为实际施工人:存在实际施工行为,包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为;参与建设工程承包合同的签订与履行过程;存在投资或收款行为。你看看这明细,垫付了多少款项啊”!

听完,我立马回复道:


你也知道是垫付啊,那应该叫报销,垫付能叫投资吗?咱们这次出来吃住行都是我垫付的,所里算我投资这个案子了?多分我一分钱吗?我看应该按照山东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条规定“建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系,施工班组不属于法律意义上的实际施工人。班组包工头那是掏了点轻工辅料的钱绝对不是投资更不是实际施工人”!

...............

至此,我们陷入谁也说服不了谁的僵局,直到我查看到了下面的答复:

NATION


原文回复内容

“《最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》,您提出的关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议收悉,现答复如下:“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等,是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)确定的概念,目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定,该司法解释第二十六条第二款规定,在欠付劳务分包工程款,进而欠付农民工工资情形下,实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼;该条第一款同时规定,原则不能突破合同相对性,应当按照合同顺位主张权利。《解释》施行十余年来,该条规定对保护农民工权益切实起到积极作用,为实际施工人主张劳务分包工程欠款提供了便捷通道,最高人民法院向全国人大常委会所作工作报告也报告了此条立意;同时,不可否认,实践中也出现大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形,损害了发包人、总承包人合法权益。十余年来,最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用《解释》第二十六条第二款规定,为此,通过在专业审判工作会议上领导讲话、发布指导性案例、撰写理论文章、答新闻记者问等形式反复阐明司法解释该条本意,指导地方法院审理好此类案件。特别是,2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定,对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格按照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围,并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上,再次强调,要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围。目前,保护农民工合法权益仍事关大局。建筑市场竞争秩序逐步规范,劳动用工法律制度不断完善,行政监管力度加大,农民工维权的救济途径不断拓宽。目前最高人民法院正在起草建设工程施工合同司法解释(二),二十六条第二款存废与否也是讨论重点之一,拟在征询国家有关保护农民工权益部门、地方法院、建筑市场承发包经营主体等各方意见基础上,权衡利弊,再行决定该条存废。您所提建议十分专业、中肯,对我们下一步工作帮助很大。”
这个答复我翻译过来就是:情况就是这么个情况,但具体什么情况还得看情况。由此我认为最高法不太可能给实际施工人下一个明确而又具体的定义,他可能的真实目的是赋予法官足够的裁量权,在每个具体案件中自行判断是否属于实际施工人,让可怜的农民工们真正拿到属于自己血汗钱。因此,脱离实际案件抽象讨论实际施工人的法律定义,是否意义有待商榷。同时,该答复表明了,等到所有的农民工都能通过其他方式获得报酬,实际施工人这个概念也会退出历史舞台。


最终,这个案件败诉了,拿判决的那天,我又去见了老总,老总脸上看不出任何败诉后的悲伤气愤,似乎还微微带着喜悦地问我们要不要上诉,正当我要义愤填膺地列举八大条上诉的理由时,话头却被老王立马抢去“上诉意义不大,金额不大,法律上维持一个判决很简单,推翻一个判决很困难”。老总意味深长地点了点头,便请我们去喝羊肉汤了,喝着汤谈着祖国社会主义建设的新方向,气氛很是惬意。


窗外的残阳爬过远山,挣扎着用最后一抹余晖在照亮大地,我低头喝了口抱着的羊肉汤,似乎更咸了些。



寄语

人们常常能在他人的故事中映照出自己的人生,并有所感悟。分享一句毛主席在《赠柳亚子先生》中的诗句:“牢骚太盛防肠断,风物长宜放眼量。”面向真实世界去不断开拓自己的眼界,提升自己的境界,实现自己的追求。



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