“新冠”疫情下的合同履行之不可抗力

鼠年伊始，一场起始于湖北省武汉市的“新冠”疫情，在短短数周内肆虐全国，甚至波及世界其他国家，“新冠”疫情不仅威胁着人民群众的生命健康安全，随着疫情发酵，从中央到地方，各级政府先后出台了多项防疫措施，从延长假期到停工停产停学、限制人员流动，从个人到企业，社会正常的生产生活也因此受到严重影响，严重程度甚至已超过当年的“非典”疫情。鉴于此，企业因无法正常经营导致现金流大幅收窄，从某种程度上讲，企业用以维持生命的不止是静态的纸面利润，而更仰赖于动态的现金流。现金流的枯竭会降低企业活力，削弱企业的履约能力，从而造成有关合同履行的纠纷。

“合同即法”是合同法的一项基本原则，它明确了当事人订立合同并非儿戏，合同各方应当严肃对待，严格按照合同条款充分、适当地履行各自的合同义务，合同相对方的权益须从另一方的履行行为中得到保障，如果一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，即应承担违约责任等不利后果。我国《合同法》第8条便体现了这一原则，它规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但万事无绝对，如一方的违约行为确情有可原，则违约方的责任可依法减轻甚至免除，这便引出了本文所要重点讨论的合同履行中的不可抗力。

一、有关不可抗力的法律规定

《中华人民共和国民法总则》

第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

《中华人民共和国合同法》

第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……

第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

结合以上条文，不可抗力须具备“三不”特性，即不能预见、不能避免且不能克服，因“新冠”疫情的突发性及其影响的严重性，以及各级政府采取的防控举措，确实给企业在合同履行上造成了客观障碍，使得本可以且有能力履行的合同无法履行，“新冠”疫情以及附随的政府行为对于合同履行而言构成“不可抗力”，关于这一点，也能从全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在答记者的回答中得到确认，2月10日，臧铁伟在答记者问时表示，“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

二、有关不可抗力的法律后果

虽然《民法总则》与《合同法》对不可抗力均作出了一致的定义，但对不可抗力引起的法律后果在表述上却存在差异。《民法总则》规定的是“不承担民事责任”，即完全不承担，而《合同法》的规定则是“部分或者全部免除责任”。我们认为，根据不可抗力对某一合同的影响程度具体判定是部分或是全部免除责任更能保障合同主体的权益，《合同法》中“根据不可抗力的影响”来确定法律后果的表述较《民法总则》更为精准。

此外，结合《九民会议纪要》（法〔2019〕254号）中关于《民法总则》与《合同法》法律适用的规定也支持这一观点，民法总则施行后发生的纠纷，如果合同法“分则”对此的规定与民法总则不一致的，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则，适用合同法“分则”的规定。

三、有关不可抗力的认定

因不可抗力在法律效果上会造成“部分或者全部免除责任”，兹事体大，故而对不可抗力的认定应当结合个案从严把握。

从上述法律条文的文义来看，“因不可抗力不能履行合同的”这一表述透露出以下两点关键信息：

1. 不可抗力发生于合同履行阶段，即合同成立在先，不可抗力的发生在后。如在不可抗力发生后且仍持续的期间内成立合同，此时的客观障碍已为合同签订各方知晓，不再具有不可预见性，若因此发生合同履行争议，此时不可抗力当然不能作为限缩责任的抗辩事由。

2.不可抗力是因，不能履行是果，两者之间存在因果关系。不应想当然地认为某一事件为不可抗力，便得出这一事件使得所有合同都不能履行的推论。就此次“新冠”疫情而言，对于某些类型的合同可能并不足以阻却其履行，若未能履行或未能完全履行该类合同，以不可抗力作为其免责事由的抗辩缺乏依据，究其原因，“新冠”疫情与未能履行或未能完全履行不存在因果关系。这一观点也在北京市第二中级人民法院课题组发表的《正确处理非典案件》中得以体现，即“非典肺炎这一客观情况对于社会而言属于不可抗力，但是当事人是否在个案中可以据此实现不可抗力免责抗辩则是需要考虑因果关系等具体认定，应当从严把握”。当然，也有观点从另一角度解释该情形，该观点认为某种客观情况若并不足以导致合同不能履行，也就不存在不可抗力作为抗辩事由的适用空间，因为结合个案，此种客观情况并非不可避免、不可克服，也就不成其为“不可抗力”。以上两种观点，前一种先认可某一客观情况是不可抗力，再否定因果关系；后一种观点则从根本上否定个案中存在不可抗力。虽然视角不同，但法律后果相同，即以不可抗力为免责事由的抗辩无效。

四、不可抗力发生后的附随义务

《合同法》第118条规定了当事人在不可抗力发生后的两项义务：通知义务、证明义务。

1. 通知的作用是使对方及时知晓这一客观情况的存在，并基于知晓及时采取适当措施，“以减轻可能给对方造成的损失”。通知的形式，《合同法》并未明确要求采取书面形式，应以合同约定为准（口头形式、书面形式）；通知的内容，《合同法》亦未作明确要求，我们认为至少应当包括事件起因、当前状态、造成的后果等。

2. 证明义务是指应向对方提供初步的支持性文件材料，比如政府部门发布的通告、权威媒体的报道、政府向企业单独发送的通知等。对于外贸企业来讲，各地贸促会出具的事实证明，虽然其证明力尚存争议，但有胜于无，具体的开具方式及申请文件请查阅当地贸促会所发布的指导文件。除需证明不可抗力存在，还应证明在某一具体的合同下，该不可抗力确实阻却了合同的履行，即还需证明不可抗力导致了合同义务的不能履行，如，因政府的停工停产通知导致货物无法生产、加工、运输，人员无法派出等。