借壳交易中资产置出的法律问题思考（三）

1、资产置出的法律性质和本次交易的主体

资产置出本质上是营业转让，与股权转让、转投资以及合并、分立一样，都是法律为商事主体调整经营所提供的制度工具。营业转让是指一个经营实体将其生产要素组合作为一个有机整体转让的行为，营业的外延要远远宽于财产，不仅包括营业资产，也包括经营关系；不仅包括资产，也包括负债。（ 参见郑杰：《并购重组视野下的营业转让及其法律规制需求》，《金融法苑》总第88辑；王文胜《论营业转让的界定与规制》，《法学家》2012第4期；郭亚丽《“金蝉”不再“脱壳”——论营业转让中债权人的利益保护》，《河北法学》2012年第2期。）我国虽然没有“营业转让”的法律规定，但在《企业破产法》和《反垄断法》中提到营业转让。《企业破产法》第69条第1款第三项规定，管理人实施 “全部库存或者营业的转让”，应当及时报告债权人委员会；《反垄断法》第48条规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态”国家体改委等四部委于 1989 年颁布的 《关于企业兼并的暂行办法》 中就规定了企业兼并的主要形式，其中购买式即“兼并方出资购买被兼并方企业的资产”属于营业转让的典型情形之一。

营业转让合同是出让人将其对营业财产的权利转移给受让人, 受让人支付价款的合同。营业转让合同属于无名合同，除了交易客体的特殊性外，在权利义务的法律适用上与买卖合同相同。

公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，而公司的股东对公司所享有的权益通过股权行使，股东所能转让的只能是股权，企业所能转让的则是企业的财产。我国法律实践上的 “营业转让”，是企业的投资人对企业所享有权益的转让，还是企业营业财产的转让，即出让主体是股东还是公司？无论我国还是日本学者，都认为营业转让既包括公司取得对价也包括股东取得对价的情形。（刘小勇：《国外营业转让规制及其在我国的引入》，载《山东大学学报》2010年第2期。）本次交易中的营业转让交易主体是百科集团还是百科投资？从表面上看交易客体是百科集团的资产，属于资产交易，实质上营业转让不同于一般的资产交易，交易主体可以是营业所在公司的股东，营业整体置出，置出资产由于其生产要素组合（资产、负债、人员、业务）与公司法人格脱离，营业的权利主体发生变化，已经不是完全意义上的公司法人财产，而是公司股东将该部分营业作为对价作出交换，因此公司本身不是交易一方，交易主体应是营业公司的股东。本次交易营业转让是百科投资与宋都控股、平安置业、郭轶娟之间的交易，营业转让取得对价的主体是百科投资（股东）而不是百科集团（公司）。宋都控股和郭轶娟承诺将置换所得的资产再返还（赠送）给百科投资的意思表示，恰恰证明置出资产的主体并不是百科集团，而是百科投资。

宋都集团和上市公司在交易中的地位并不是交易主体。宋都集团的股权系交易对价支付方式，交易完成宋都集团成为上市公司的全资子公司，其地产业务将置入上市公司，是间接交易客体，而百科集团的上市资格和控制权（壳）系直接交易客体，二者均不是壳交易的交易主体。只有确定了交易主体后，才能厘清责任承担主体。由此，在基于《承诺函》要求支付账面款项和债权的三个案件中，百科投资起诉的都是宋都控股、平安置业、郭轶娟、宋都集团和宋都基业五个被告，但沈阳市中级人民法院（2013）沈中民三终字第00603号判决、辽宁省高级人民法院（2015）辽民二终字第00006号判决和最高人民法院（2014）民提字第6号判决最终认定的责任承担主体只有宋都控股和郭轶娟，而将作为交易客体的宋都基业和宋都集团排除在外。由于《承诺函》没有平安置业的签章，根据合同相对性原则，平安置业得以在系列诉讼中免除向百科投资支付置出资产账面资金和相关债权的责任。

从上述判决可以看出，法院最终的判决结果均判令宋都控股和郭轶娟承担赔偿责任，系从交易主体和承诺主体两方面考量的结果。

  2、置出资产赠予一方的约定是否有效

本次交易中，双方约定置出资产不属转让范围，这种约定是否有效呢？众所周知，股权转让合同中处分公司财产的条款无效，“这种处分公司资金、实物及无形资产的约定违反了法律的强制性规定，应属无效。股权转让合同中关于公司的某项资产归属一方当事人的约定，正是属于股东非法转移公司财产、侵害公司利益的行为。如果允许这一行为存在，就会侵害公司的法人财产，影响公司的对外偿债能力，动摇公司的独立法人地位，造成债权人及其他股东的损失。同时这种行为也属于违反社会基本商业道德、破坏市场公平秩序的行为。因此，这样的约定违反了公司法中的强制性规范，根据《合同法》第52条第(5)项之规定，应属无效。”（《公司法适用疑难问题通览--法律原理观点实例及依据》，吕红兵、尹秀超、李继泉、吴春岐编著，人民法院出版社 2013。）

不同于股权转让交易中股东处分公司资产，借壳交易中上市公司资产置出是为了优质资产的置入，这是购买上市公司净壳的商业目的所在；再则资产置入并没有导致公司净资产的减少；最后，这种交易安排并没有损害公司和债权人利益。因此，股东整体处分公司经营并不违反公司资本确定、资本维持和资本不变原则，应属有效约定。

通过交换，将本属于自己的置出资产又返赠给交易对手，宋都控股和郭轶娟向百科投资出具了《承诺函》，承诺赠予的真实意思表示是什么？

通过表3可以看出，《框架协议》约定百科投资交付宋都控股、平安置业和郭轶娟上市公司的“净壳”（上市资格加控制权），但没有约定交易对方给付“壳费”的对价。在此类借壳交易中，一般都有壳费的价格，壳费的支付手段包括低价或免费向原大股东转让置出资产、溢价收购、股份转赠等方式。本次交易中宋都控股和郭轶娟向百科投资承诺：将本次交易中的拟置出资产无偿赠予百科投资，该承诺实质是购壳一方支付壳费的意愿表达，该赠予是变相支付壳费的一种方式。正如最高人民法院（2015）民申字第2121号民事裁定认为：“《承诺函》作为宋都控股、郭轶娟的真实意思表示，涉及对置出资产的处置，系当事人在《股权转让协议》之外对实体权利的处分达成的合意，此《承诺函》名为无偿赠予，实是双方当事人经协商达成的商业交易对价，故该承诺不同于合同法上的赠予，不能任意撤销。”该判决虽没有直接认定赠予置出资产系支付壳费的对价，实际也认为是双方当事人经协商达成的商业交易对价。因此，该赠予不同于一般民事赠予，是有商业意义的对价支付方式。是双方的合意，是宋都控股、平安置业和郭轶娟取得净壳的对价，也可以说是对出让方的补偿，没有损害国家、集体、第三人利益，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此该承诺是有效承诺。

《承诺函》所涉置出资产赠予百科投资的效力问题，沈阳市中级人民法院、辽宁省高级人民法院和最高人民法院均认定赠予有效。

从上述案件中各级法院的态度可以看出，不同于股权转让中对标的公司的资产处分，在借壳交易中，法院是认可股东间对标的资产整体处分的，并对壳交易支付对价的方式采取开放的态度，只要不违反法律规定，均认可有效。

3、百科投资诉讼请求应为上市公司账面款的等额款项，而不是留存在上市公司账面的款项

在诉请赔偿上市公司账面款项一案中，百科投资的诉讼请求是判令“宋都基业、宋都控股、郭轶娟、平安置业、宋都集团共同给付百科投资留存在上市公司账面款，并按同期银行贷款利率支付违约金”，该诉请是请求判令对方支付留存在上市公司账面款即29706600.71元的款项，还是请求判令对方支付留存在上市公司账面款即29706600.71元的等额款项？根据宋都控股和郭轶娟的答辩内容：“百科投资主张的现金在交割日之前已经实际用于归还置出资产范围内债务等，例如：归还银行贷款、股票期货投资损失等各种与置出资产有关的债务。现金均基本偿付完毕，根据天健审（2011）5039号《审计报告》（以下简称《5039号审计报告》），至2011年9月30日账面货币资金余额只余41万余元。原判忽略了置出资产在重组期间的重大变化与本案的标的物有关，至今仍有与置出资产有关的巨额债务尚未清偿。”宋都控股、郭轶娟主张同时履行抗辩权，即主张百科投资要求账面款的同时应该履行债务承担义务。这些抗辩表明，宋都控股和郭轶娟理解原告的诉请为要求支付留存在上市公司的账面款项29706600.71元。最高人民法院（2015）民申字第2121号民事裁定这样表述：“从其诉讼请求来看，百科投资提起的诉讼为给付之诉，即一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务，而该民事义务指向的对象即为留存账面款29706600.71元及相应违约金。” 但该裁定同时指出：“依照《置换协议》的约定，其数额的认定应当以《83号评估报告》为依据。《83号评估报告》确定拟置出资产的范围和价值后，除非各方当事人对该资产价值另行达成明确约定，否则其已确定状态不得改变。《5039号审计报告》作为对拟置出资产期间的损益进行审计的报告，亦不能产生变更已确定的拟置出资产数额之效力。”该段表述应该理解为要求支付留存账面款29706600.71元的等额款项。

公司的现金资产和负债是流动的，账面款是评估日当日的静态数据，该“资产价值的确定状态不得改变”，以评估日当日的静态数据——留存账面款数额等额的款项作为给付义务，而不是以留存在上市公司的账面款项为给付义务。且诉讼之时，置出资产已经置入新的公司，该置入资产属于公司法人财产，承接方在法律规定范围内享有对置入资产的独占性支配权利，如果理解以“账面款”作为民事义务指向对象，则百科投资应向承接方主张债权，而不应向承诺方主张债权。该案一审法院沈阳市中级人民法院（2011）沈中民三初字第110号民事判决表述为“宋都控股、郭轶娟给付百科投资账面存款29706600.71元”并不准确，而应表述为“宋都控股、郭轶娟给付百科投资账面存款等额款项29706600.71元”。

  4、第三人侵害债权，债权人只能对债务人提起违约之诉

该案百科投资起诉的逻辑是：宋都基业出资500万元成立百科板材，系宋都基业公司转投资，转投资获得的股权仍然是宋都基业资产的组成部分，该500万元属于宋都基业的财产，是以股权形态表现出来的企业价值。由于该500万元转投资属于宋都基业置出资产的范围，而置出资产已经赠予给百科投资。因此，这500万元出资股权属于百科投资的财产，唯一能实现上述交易安排的做法是：宋都基业将持有百科板材的股权无偿转让给百科投资，由此百科投资可以行使股东对百科板材的法定权利，同时满足赠予置出资产的商业合意。

百科投资起诉宋都控股和郭轶娟，包括平安置业，系根据合同相对性原则。而起诉宋都基业，则类似于第三人侵害债权之诉。宋都基业并没有将持有的百科板材的股权无偿转让给百科投资，而是转让给了杭州崇和，侵犯了百科投资对置出资产拥有所有权的期待权，同时也是百科投资对宋都控股、郭轶娟的债权。第三人侵害债权是指合同当事人以外的第三人故意实施的旨在侵害债权人的利益并造成债权实际损害的行为。1998年提交全国人大常委会讨论的 《合同法(草案) 》第三次审议稿第122条曾规定，第三人明知当事人之间的债权债务关系，采用不正当手段，故意妨碍债务人履行义务，侵害债权人权利的，应当向债权人承担损害赔偿责任。但最终通过的《合同法》并没有采纳第三人侵害债权理论, 将草案中的第122条删除。《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷, 依照法律规定或者按照约定解决。该条严格地维护合同相对性原则。按照《合同法》的规定，对于第三人侵害标的物的情况，债权人只能对债务人提起违约之诉，换言之，百科投资只能起诉宋都控股、平安置业与郭轶娟，不应起诉宋都基业，而平安置业非承诺主体，宋都集团为交易客体，因而最高人民法院（2013）民提字第192号民事判决撤销了辽宁省高级人民法院认定的承担责任主体，判决由宋都控股和郭轶娟承担责任。

5、置出资产债务应由谁承担

营业转让合同中被转让的客体是组织化了的有机整体，不仅包括营业财产所包含的各个组成部分的价格总和，也包括其历史负债。营业转让制度的一个核心问题是受让人是否需要承担历史负债。根据理论界的通说，营业的构成要素包括负债，既然债务包含于营业，而营业又具有有机整体性和独立性，由此得出一个非常明确的结论：原营业上的债务应随营业的转让而随之转让，受让人应当承担原营业上的债务。（营业转让中原债务应由转让方承担还是受让方承担，各国法律处理规则并不相同，主要存在着不继受、附条件继受和当然继受三种模式。法国规定受让人不继受原营业债务；我国澳门地区采用继受者强制承担债务的立法模式；德、日、韩采用了附条件承担模式，即受让人仅在继续使用营业转让人的商号时才对转让人在营业中设定的债务负清偿责任。续用商号时，受让人原则上应承担债务，除非依法及时进行了不承担债务的登记公告或者将不承担债务的意思及时通知了债权人。参见：张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社２００７年版，第３２７页。周玉华：《韩国民商事法律汇编》，金万红等译，人民法院出版社２００８年版，第２８５页。）《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》规定了国有小型企业出售后债务由买受人承担或由新注册的企业法人承担的三项规则，即“债务跟着财产走”的原则，由受让人承担债务。

本次交易双方约定置出资产置入百科板材，由此，应由百科板材承担负债，基于双方的赠予目的，宋都基业持有的百科板材股权应无偿转让给百科投资，百科投资基于股权收益实现受赠的目的。无论该股权是否转让给百科投资，不分转让前后，置出资产的负债均应由百科板材承担。

如果宋都基业仅将股权出卖给杭州崇和，置出资产的债务一样应由百科板材承担，杭州崇和通过对百科板材的持有股权进行收益，但宋都基业不但将股权出让给杭州崇和，而且将置出资产一并转让给了杭州崇和，杭州崇和取代百科板材成为置出资产的接收方，因此营业转让的历史债务应由杭州崇和承担。

但沈阳市中级人民法院（2011）沈中民三终字第595号、第672号，（该两份判决书未检索到，无法知晓判决未让杭州崇和承担而让宋都基业承担的理由。）（2013）沈中民三初字第35号判决均判令宋都基业承担原债务，没有让资产实际接收方杭州崇和承担，而是由资产置出方承担债务。（2013）沈中民三初字第35号大连加中诉宋都基业案件中，宋都基业提交了大连加中的同意函：如本次资产重组得以完成，则本公司（大连加中）同意宋都基业应付本公司的款项共计人民币21382171.89元转由宋都控股、平安置业、郭轶娟或其指定的第三方承担。沈阳市中级人民法院认为，因在该同意函中原告大连加中并没有明确确定债务的承担者，且原告大连加中诉求返还的9973750.29元款项属于被告宋都基业拟置出资产负债范畴，被告宋都基业资产重组已经完成，拟置出资产应归原控股股东百科投资所有，但现百科投资并没有实际得到被告宋都基业拟置出资产，故根据合同相对性原则，被告宋都基业应返还原告大连加中9973750.29元钢材货款。该判决以债务接受方约定不明和百科投资未实际取得置出资产为由，判决宋都基业承担，忽略了置出资产实际接受方杭州崇和的偿债义务。

宋都基业营业转让中，宋都基业和置出资产接收方杭州崇和约定：拟置出资产的全部盈亏及相应的权利、义务由杭州崇和享有和承担。其中的债务转移尚需征得债权人同意，如果债权人大连加中同意，则大连加中应向杭州崇和主张债权，而不应向宋都基业主张。其中的债权转移则需要通知债务人，债权可由杭州崇和主张。

6、置出资产的债权应由谁主张

置出资产性质上属于营业转让，接收方享有权利，因此，杭州崇和享有对置出资产债权的追偿权。杭州崇和先后起诉通化钢铁和鞍钢公司。通化钢铁一案中，杭州崇和要求通化钢铁支付2771287.37元欠款，法院以债权转让未能通知债务人通化钢铁为由，驳回了杭州崇和的诉讼请求。如果债权转让通知到债务人，法院应判决支持杭州崇和的诉请。如杭州市江干区人民法院作出（2016）浙0104民初字第5798号民事判决，就支持了杭州崇和请求鞍钢公司偿付欠款的诉请。同一笔债权，百科投资要求宋都控股、平安置业、郭轶娟、宋都集团、宋都基业共同赔偿债权损失2771287.37元，该案请求权的基础，不是基于营业转让中的债权转让，而是第三方侵害债权，基于合同违约提起的诉讼，法院最终支持了百科投资的诉讼请求。

百科投资既然可以基于对方违约享有置出资产的账面款和债权，根据权利义务相一致原则，则置出资产的负债亦应由百科投资承担，不应将之根据营业财产所包含的权利和义务进行分割。但考察交易双方赠予置出资产的真实意思表示，系借壳方给予百科投资的“净壳”对价或补偿，因此，应理解为百科投资对置出资产享有正资产权利，而不应包括负资产——负债。

结语

本次交易借壳双方对置出资产的安排欠妥，由此产生了系列纠纷。净壳对价——置出资产约定由百科集团的子公司承接，而交易完成，百科集团的控制权已经发生变更，因此，极易出现违约情形。本案中，交易双方约定置出资产的承接方是百科板材，百科板材由百科集团出资成立，本次交易完成后，控制权变更，宋都控股等三股东间接控制置出资产，成为置出资产的法定权利主体，势必造成受赠方百科投资与宋都控股等三股东对置出资产控制权和收益权的冲突，除非宋都控股等三股东通过股东会决议方式将百科集团持有的百科板材股权无偿转让给百科投资，以实现股东法定权利与交易双方约定权利的统一，而一旦宋都控股违约，则百科投资将无法实现获得“净壳”对价的目的。

从经济学角度看，借壳交易可达到调整经营结构、优化资源配置、节约时间 与费用、促进多元化经营等目的，但从本交易来看，交易安排失当及一方违约产生系列纠纷。通过本次交易产生的系列诉讼检讨，我们发现并购重组交易细节安排的重要性以及诉讼裁判规则，因此有必要在交易细节考虑商业目标实现的可能性。而立法层面，营业转让为商主体进行扩张发展提供了一个重要的制度工具，有助于商法对于效率的追求。我国法律关于营业转让的规则阙如，需要通过立法或其他方式予以填补。