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文接上篇,本篇文章继续分析新规后基金合同的修订要点。
1、条文规定
2、分析
不管是之前的《私募投资基金监督管理暂行办法》还是现在的《办法》,托管并非必须,但均要求在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制,以保障投资人的财产安全。
3、“不托管的相关安排”示范条款
(3)为保障合伙企业财产安全,合伙企业在本协议中设置有关制度措施和争议解决机制,包括但不限于:
① 基金管理人不得将合伙企业资产归入其自有财产,应当建立独立的合伙企业资产会计账簿,并进行核算,确保合伙企业资产独立于基金管理人的自有财产和其他形式的资产;
② 合伙企业应按照第【 】章财务会计制度的相关约定,定期对财务报表进行审计,并向有限合伙人提供报告;
③ 当有限合伙人与基金管理人基于本合伙基金财产而发生争议时,由基金管理人对本合伙基金财产的独立性承担举证责任。各方基于争议应寻求友好协商解决,协商不成的按照本协议约定纠纷解决方式解决:
A.调解。各方当事人同意,因本协议而产生的或与本协议有关的一切争议,应先交合伙人会议由当事人尽量通过协商途径解决,促成纠纷主体相互谅解、妥协,最终解决纠纷。
B.仲裁。经友好协商未能解决的,任何一方均可向【】市仲裁委员会提起仲裁,仲裁裁决是终局的,对相关各方均有约束力。
争议处理期间,协议当事人应恪守各自的职责,继续忠实、勤勉、尽责地履行本协议规定的义务,维护合伙企业及全体合伙人的合法权益。
1、条文规定
2、分析
《办法》较《备案关注要点》进一步细化了维持运作的相关规定,要求基金合同明确在管理人“无法履行或者怠于履行管理职责”时,应细化规定决策机制、召集主体、表决方式、表决程序、表决比例等相关处置方案。
3、“维持运作机制”的示范条款
(2)召集主体:管理人应及时通知投资者及托管人,要求联合发起成立应急处置小组或委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构,由应急处置小组或中介服务机构,妥善处置基金财产,保护合伙人合法权益,并行使下列职权:1)清理核查本基金资产情况;2)制定、执行清算退出方案;3)管理、处置、分配本基金财产;4)依法履行解散、清算、破产等法定程序;5)代表本基金进行纠纷解决;6)中国证监会、中基协规定或者本协议约定的其他职权。在应急处置期间,除特定事项获得全体投资者一致同意外,应暂停基金投资运作,以保障基金财产安全。为免歧义,对应急处置小组成员的协商不视为有限合伙人执行本基金事务。
管理人因客观因素无法通知及组织的,单独或合计持有50%以上基金份额的投资者可自行通知要求发起成立应急处置小组或委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构。基金管理人及应急处置小组应就基金进入应急维持机制通知托管人,并要求未经全体合伙人一致同意决议文件,不得处置基金财产。基金进入维持运作机制的,托管人不得终止基金托管。
(3)私募基金管理人变更机制:应急处置小组或中介服务机构应及时通知全体投资者,要求召开合伙人大会,就更换基金管理人事项做出决议。通知应至少包括:会议时间、地点、管理人变更事项、会议议程、相关资料、联系人和联系方式。新评选的基金管理人应经全体合伙人一致同意。在新管理人同合伙企业签署委托管理协议后,应急处置小组或中介服务机构应就应急管理期间事务及公章、账户等交由新基金管理人管理运作,并通知托管行解除应急维持机制,进入正常运作机制。
(4)私募基金清算机制:在发生上述事件后30个工作日,如全体投资者未能就应急小组成立或选定中介服务机构及更换管理人事宜达成一致意见,本基金进入解散和清算阶段。各方按照本协议约定执行基金解散和清算事宜。
1、条文规定
2、分析
《办法》增加了关于“投资者减少尚未实缴的认缴出资”之情形,并增加了兜底式情形“中国证监会、协会规定的其他情形”,给封闭运作期的退出留出适度的调整空间。允许投资人减少未实缴的认缴出资一定程度上回应了私募实践中部分投资人减资的合理需求,对于部分在基金运作过程中因财务状况恶化而丧失持续出资能力的投资人提出了解决方案。需要提示的是,尽管监管规则放开了对该种情形的限制,这并不意味着投资人有权随时减少未实缴的认缴出资,其减资要求仍需受限于基金合同的约定。一般而言,若投资人无法继续缴付认缴出资的,在减资的同时还需根据基金合同约定承担支付违约金、赔偿损失等违约责任。对管理人而言,建议在基金合同中针对此情形设立较为严格的表决机制,为管理人处置违约合伙人留有灵活处理的空间。
3、“封闭运作例外条款”的示范条款
(2)合伙人大会的议事内容:参考第二点第3小点“(2)会议的议事内容”示范条款。
管理人在备案基金产品时,应按照新规的要求及时修订合伙协议。否则一旦签署,进行部分条款修改时,需要再经各方重新协商并重新签署,周期较长,进而影响管理人所管理基金的投资安排。
已收到协会反馈的,应采用协会提示的方式(修改合伙协议/签署补充协议)调整相关内容,不得图方便“抽页”更换合伙协议,此为协会禁止事项,一旦被协会发现,将对该只基金不予备案基金并将视情况给予管理人自律处罚措施。
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