浅析建设工程转包与分包的法律认定

核心脉络清晰：甲公司将涉案工程发包给乙公司，随后乙公司又将全部工程交由丙公司实际施工。笔者先从两份合同的关键约定入手，拆解案件核心争议点：

一、甲乙双方合同核心约定（约束承包方义务）

1. 禁止转包/违法分包条款：合同第3.1条明确约定，承包人（乙公司）需自行组织完成工程施工，确保工程质量与安全，严禁转包及违法分包。若乙公司违反约定，将工程整体或核心部分移交第三方施工，即构成违约，可直接主张其行为符合转包特征。

2. 人员管理条款：合同第3.2条对项目经理驻场提出明确要求——每月在场时间不少于22天，同时乙公司需提交项目经理的劳动合同及社保缴纳证明。司法实践中，若承包人未按约定派驻管理人员，或实际施工人员与合同约定的承包团队不一致，均可作为佐证承包人未实际履行施工义务、存在转包嫌疑的关键证据。

3. 进度与质量管控条款：合同第5条、第7条分别约定，乙公司需负责编制施工组织设计，并对工程质量承担保证责任。若查明乙公司未参与施工进度管控，也未对工程质量进行实质性监督，全程由第三方独立完成施工，结合其违反合同核心义务的情形，可直接主张其构成转包。

二、乙丙双方合同核心约定（暴露转包本质）

乙公司与丙公司的合同中，明确约定乙公司将从甲公司处承包的“道路工程、小区改造、泵站调蓄利用工程”整体交由丙公司施工。最关键的条款在于：乙公司就前述全部施工内容，仅收取3.1%的管理费，剩余96.9%的工程款项均归属于丙公司。

1.（2021）最高法民申2535号

裁判观点：最高人民法院认定，双方名为劳务分包，实为违法转包。理由是恒邦劳务公司承担了全部施工义务，西藏三建司仅收取管理费，符合转包的法律特征。

2.（2015）庆民二民初字第15号

裁判观点：东航公司与美佳公司签订的工程分包协议书，因东航公司在承包工程后又将其承包的涉案工程全部建设任务转让给美佳公司，东航公司不履行合同义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任，只收取20%的管理费用，东航公司与美佳公司之间系名为分包实为转包的法律关系。

3.（2025）藏民申155号

裁判观点：认定转包的核心要件为“承包方是否将其承包的全部工程或主要工程实质转移给第三方施工，且未履行总承包管理义务”。判断时需结合合同约定、实际施工内容、工程管理主体、资金流向等证据，综合审查承包方是否实质退出项目管理，是否由第三方独立完成工程主要部分。

4.（2017）浙03民终1080号

裁判观点：本院认为，转包是指建设工程的承包人承包工程后，不履行合同的责任和义务，将所承包的工程倒手转给第三人或肢解以后以分包的名义分别转让给其他人承包，使该第三人或其他人成为该建设工程的实际承包人的行为。

1.《中华人民共和国建筑法》

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

该条明确禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，或将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。若案涉工程中承包人存在“整体移交施工义务”“不实际参与施工管理”等情形，可直接依据该条款认定转包行为违法。

2.《建设工程质量管理条例》

第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

该条进一步界定转包的具体情形，包括“承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人”“肢解后以分包名义分别转给其他单位承包”。若案涉工程存在承包人收取管理费但未投入人力、物力参与施工，或擅自将工程核心环节转移给第三方的行为，可依据本条款主张构成转包。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

该条规定“承包人非法转包建设工程签订的施工合同无效”，若案涉合同存在转包情形，可主张合同无效；

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

虽主要用于实际施工人主张工程款，但该条款隐含对转包关系的认定规则——仅转包或违法分包情形下的实际施工人可突破合同相对性。若能证明案涉工程存在转包，可进一步为实际施工人主张权利奠定基础。

4.住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知

第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

5.房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法

第四条 本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。

第五条 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称“专业分包工程发包人”）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称“专业分包工程承包人”）完成的活动。

本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称“劳务作业发包人”）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称“劳务作业承包人”）完成的活动。

本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。

第十三条 禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。

违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。