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私募新规视角下基金合同条款之合规修订（上篇）

作者：余伟权刘标杰黄丽铭 | 2023.08.23

「正文共计约3700字，阅读全文约需11分钟」

5月1日的新规（《私募投资基金登记备案办法》，本文简称“《办法》”）正式施行后，无论是新产品，还是已备案基金产品发生变更事项的，相关合伙协议都需要按照新规的要求进行调整和完善；9月1日即将施行的《私募投资基金监督管理条例》更苛以了管理人相应的合规责任，加大了监督管理力度。本文拟就新规的新增规定以私募股权投资基金合伙型基金的合伙协议为例，对条款修订进行分析并提出建议。关于示范条款，本文从管理人的角度出发，具体还要结合基金具体类型，以及根据各自情况及角度进行合理优化。因篇幅较大，故分为上下篇。

一、新规后协会高频反馈意见

1、根据《私募投资基金登记备案办法》第二十九条，基金合同应当约定：①股东会、合伙人会议或者基金份额持有人大会的召集机制、议事内容和表决方式等；②关联交易识别认定、交易决策和信息披露等机制；③信息披露的内容、方式、频率和投资者查询途径等相关事项；④基金财产不进行托管时的相关安排；⑤私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记、破产等原因无法履行或者怠于履行管理职责等情况时，私募基金变更管理人、清算等相关决策机制、召集主体、表决方式、表决程序、表决比例等相关事项；请根据以上约定核实并修改基金合同（建议通过签署基金合同补充协议方式进行），相关内容建议专章专款约定并重点标出。

2、根据最新版备案须知，基金合同及风险揭示书应当明确约定，在管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力时，基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制。本基金的基金合同中未约定基金维持运作机制，请管理人通过修改基金合同或签署补充协议的方式在合同中约定该事项，修改后的基金合同应由投资者重新签署，并上传修改前后基金合同。

二、股东会、合伙人会议或者基金份额持有人大会条款

1、条文规定

2、分析

基金合同应采取列举的方式列明股东会、合伙人会议或者基金份额持有人大会的议事内容，但要避免有限合伙人被认定为通过合伙人会议间接参与合伙事务执行，否则将存在被认定承担无限责任或者被相关方追偿的法律风险，因此，对合伙人会议的审议事项应审慎确定，不宜将应属合伙事务执行的事项纳入合伙人会议的审议范围。此外，为确保基金管理人缺位或怠于召开合伙人会议时合伙人会议的有效召开，可设置有限合伙人有权召开合伙人会议的条件，并要求基金管理人向全体合伙人提供载有合伙人名称、联系方式等信息的合伙人名册，在发生合伙人变更或通讯地址变更等情况后，及时提供更新后的合伙人名册。

3、“合伙人会议”的示范条款

（1）会议的召集：合伙人会议由普通合伙人召集和主持。合伙人会议分为年度会议和临时会议。年度会议由执行事务合伙人经提前【】日（或选定一个固定召开期限）向有限合伙人发出会议通知而召集；临时会议由基金管理人或经持有一定比例合伙份额（【】%）的合伙人提前【】日向全体合伙人发出会议通知而召集。

（2）会议的议事内容：合伙人会议由全体合伙人组成。合伙企业的以下事项应当经合伙人会议表决：1）本协议的修改，但本协议另有约定的除外；2）处分合伙企业的不动产；3）延长合伙企业的存续期限；4）合伙企业的终止或解散；4）批准合伙企业的清算报告；5）决定投资人减少尚未实缴的认缴出资（详见第七点）；6）本协议明确规定需要由合伙人会议决议同意的其他事项。

（3）会议的表决机制：合伙人会议对合伙企业有关事项作出决议，实行合伙人一人一票并经出席会议的合伙人三分之二以上多数通过的表决办法，且表决需普通合伙人同意方为有效。合伙人以书面一致表示同意的，可以直接作出决定，而无须召开合伙人会议，并由全体合伙人在决定文件上签名、盖章。

三、关联交易条款

1、条文规定

2、分析

根据《私募投资基金备案须知》的相关规定，关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。可以看出，《私募投资基金备案须知》对关联交易的定义中以列举加兜底的方式明确了关联方的范围。但由于该条款未进一步明确，对于“其他重大利害关系的关联方”仍留有较大的解释空间，实务中，机构在“总则”“释义”“定义”等章节中往往有自己的一套“关联方”认定方式，协会对此也基本采取尊重意思自治的态度。

关于“关联交易”，与“关联方”同理，可在基金合同中将惯常的与关联方发生的交易事项定义为关联交易。

关于“关联交易的对价确定机制”，为尽量避免被质疑利益输送的可能，基金合同可约定关联交易按照市场公允价格进行定价。

3、“关联交易”的示范条款

（1）关联交易的认定：关联交易是指合伙企业在经营过程中与管理人、本合伙企业合伙人、管理人管理的其他私募基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。但以下情形不视为关联交易：1）投资于普通合伙人、管理人已投资的项目；2）投资于普通合伙人、管理人的关联基金所投资的项目；和3）与普通合伙人、管理人的关联基金共同投资；4）投资于有限合伙人持股的项目或关联项目。上述“关联基金”指：普通合伙人、管理人曾经管理或正在管理的其他基金。

（2）关联交易的决策及回避：本合伙企业会尽力避免关联交易，但本合伙企业不禁止普通合伙人根据具体情况进行的关联交易，涉及关联交易的事项，须提交投资决策委员会（/合伙人会议）并由投资决策委员会（/合伙人会议）全体委员一致同意（/全体合伙人一致同意/经届时单独或合计持有本基金【*】以上财产份额的合伙人同意）方可执行，关联委员（/关联合伙人）应当回避表决，其表决权不得计入该等事项的表决基数，也不得代理其他委员（/其他合伙人）行使表决权。

（3）关联交易的定价原则和依据：本合伙企业如进行关联交易，关联交易的价格和交易条件应当公允并符合市场情况，不得损害合伙企业及其他合伙人的利益。在重大、复杂的关联交易中，应当由专业的外部顾问进行评估和定价。关联交易应当遵循投资者利益优先、平等自愿、等价有偿的原则。

（4）关联交易完成后，基金管理人应于下一定期信息披露节点（季度/年度），在信息披露报告中向投资者披露关联交易实际完成情况。

四、信息披露条款

1、条文规定

2、分析

信息披露一直是监管重点。《办法》首次增加了关于“投资者查询途径”的规定，对管理人信息披露事项的要求进一步细化，体现了对投资者知情权利益的保护，该点需在合同作出明确约定。管理人为其已备案基金的投资人开立投资者查询账号的比率数据，也会在中基协信息公示平台公示，假设基金合同中约定管理人应履行为投资者查询账号的开立、维护和管理等职责，而管理人未及时为投资者开立查询账户，将可能构成违约。信息披露章节应约定的条款应包括：

一、披露运作期报告条款，其中报告种类包括半年度报告、年度报告、临时报告，管理人进行通知或投资者查询途径一般包括传真、电子邮件或短信、邮寄服务、基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台等；

二、披露向基金业协会提供的报告条款；

三、信息披露资料保存年限条款。

注：因该章节内容较多，相关条款的示范模板不逐一列举。