现行《公司法》和《刑法修正案（十二）》这两部新法之间，存在着明显的协同联动的关系。
现行《公司法》强化了公司董事、监事、高级管理人员（以下统称为董监高）的忠实义务，进一步细化了忠实义务的要求：针对自我交易、关联交易、谋取公司商业机会以及同业竞争等行为，董监高应履行报告义务，并根据《公司章程》规定，取得董事会或股东会批准。违反该等义务的董监高，可能承担赔偿责任，或是将非法收入归还公司。这是民法上的责任。
《刑法修正案（十二）》将公司董监高违反忠实义务进而给公司造成重大损失的情形，界定为“非法经营同类营业罪”、“为亲友非法牟利罪”，且修正案将其主体扩大到董监高以外的“工作人员”。
（还可能涉嫌“徇私舞弊低价折股、出售企业资产罪”，针对《公司法》禁止利用职权牟取不正当利益的情形。该罪的适用主体为其他公司、企业直接负责的主管人员）
《刑法修正案（十二）》出台前，上述两个罪名限于国有公司的董事和经理；修正案出台后，“非法经营同类营业罪”的适用主体扩大到“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”，“为亲友非法牟利罪”的适用主体扩大到了“其他公司、企业的工作人员”。
现行《公司法》和《刑法修正案（十二）》的发布日期均为2023年12月29日，从内容契合度上，也可以看出二者的协同效应。
那么，为什么说《公司章程》是公司董监高出罪的解药？
身份的界定
忠实义务的适用主体限定为公司董事、监事及高级管理人员。
董事、监事需经股东会选举产生，并记载于公司章程。虽然董事、监事信息并不属于必须向社会公示的信息，但通常都是公开的。
比较容易出现问题的是“高级管理人员”的内涵和外延。
《公司法》第265条第（一）款规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
实践中，公司内部的职务设定五花八门，很可能出现其职权属于高管序列，却无“高管之名”。
因此，公司应根据自身组织架构情况在《公司章程》明确“高级管理人员”的定义和范畴。
行为的界定
《公司法》第182条规定：董监高如果履行了报告义务，就“直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易”的事项，向公司董事会或者股东会进行了报告，并且“按照公司章程规定经董事会或者股东会决议通过”，那么董监高或其亲属就可以与公司开展交易。
《公司法》第184条规定：董监高向董事会或者股东会进行了报告，并且按照公司章程的规定经过公司董事会或者股东会决议通过，那么董监高就可以自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
《公司法》第183条规定：谋取公司商业机会具备正当性的前提有2个：要么征得公司董事会或股东会同意，要么根据法律、行政法规或公司章程的规定，公司不能利用该等商业机会。
只有在满足上述规定的前提下，《刑法修正案（十二》）所规制的行为首先在民法上具备了合法性。
在组织内部，有集体决策支撑的行为，风险最低。
因此，建议在《公司法》规定的基础上，根据公司经营模式及业务特点，在《公司章程》中进一步细化忠实义务的禁止情形，涉及同业竞争、关联交易等问题时，报告流程及决策机制。
程序的界定
如上所述，忠实义务的遵守背后需要公司内部决策机制支撑。
决策机制不仅包含决策启动条件、决策机构、表决机制，更重要的是要保障决策程序的合法性。
因此，建议在《公司章程》中明确涉及忠实义务的报告及核准程序、表决机制等内容。
如果一个行为在民商法上被判定为合法，那么这个行为在刑法上大概率不会被认定为犯罪。
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周琳律师，系北京市康达（沈阳）律师事务所专职律师。2005年毕业于辽宁大学，获得法律硕士学位。沈阳市仲裁委员会仲裁员，大连市仲裁委员会国际仲裁院仲裁员，沈阳市律师协会第六届公司与投资并购专业委员会副主任，司法部“千名涉外律师人才库”入库律师。
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