康达原创｜关联交易与职务侵占

当股东之间发生不可调和的矛盾时，双方都会产生另起炉灶的打算，不想将自己辛苦打拼的成果与对方共享。

于是，双方各凭本事，纷纷开始修炼“乾坤大挪移”。

于是，当“见红”方能解“心头之恨”，双方开始互相刑事举报时，职务侵占罪经常被提及。

职务侵占罪的构成要件之一“利用职务上的便利”。实践中，“利用职务上的便利”常见方式之一就是开展“关联交易”。

《公司法》第22条明确禁止：公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益。

但《公司法》并非禁止关联交易，而是禁止不公开、不公平、不透明的关联交易。

《公司法》第182条规定：董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

但大家注意《公司法》第182条仅是针对董监高直接或间接与公司进行交易时，需履行信息披露义务，同时根据《公司章程》规定报董事会或股东会通过。

那么，股东与公司进行关联交易时，如何界定该等交易的合法性？该等合法性包含民事行为的合法性以及刑法上的合法性评价两个方面。

民事行为的合法性

虽然《公司法》并未明确界定股东与公司进行关联交易的否定性条件，但综合《民法典》及《公司法》的相关规定，一个合法的关联交易应当满足以下条件：

第一，向公司、股东会、董事会履行了告知义务，特别是向股东；

第二，定价公允，交易行为的履行后果不应导致公司资产、本属于公司的商业机会、公司利润被无偿或低价转移至股东、董监高个人名下，；

第三，如果公司针对关联交易有明确的内部合规流程，该等关联股东应当回避表决，且取得股东会同意。

实践中，有机会利用关联交易损害公司利益的往往是控股股东或实控人，他们往往利用控股优势，将关联交易包装成外在形式完全符合《公司法》及《公司章程》规定的合法交易。

有鉴于此，《公司法司法解释（五）》明确规定：“被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持”。

因此，判断一个关联交易是否合法，核心标准仅为本质上是否损害了公司利益。

那么，关联交易损害公司利益，都有哪些外在表现形式呢？

1、向公司高价出售商品或服务；

2、低价购买公司资产、商品或服务；

3、伪造合同，虚构交易，虚报支出，转移公司资产，或侵蚀公司利润；

4、资产转移：将公司核心资产低价或无偿转让给关联公司；

5、通过借款、预付款等方式占用公司资金，长期不归还，或通过层层交易掩盖资金真正流向；

6、利用关联交易转移公司利润，更直接的可能是用公司签约，用关联公司获取收益；

7、以公司名义或以公司资产为关联公司债务提供担保；

8、通过股权投资，将公司资产低评后投资到关联公司；

9、在业务链条中增加没有实质性业务内容的业环节，分瓜利润。

实践中，还有一种方式：虚构债务，利用虚假诉讼，获得法院判决后申请强制执行；甚至有的利用股权投资，

千变万化，万变不离其宗：本应归属于公司的利益非法流入股东、董监高个人口袋。比如说，公司应该得6块钱，你一顿操作猛如虎，公司最后仅获利3块钱或者更低。（这里的比例并不具有任何指导意义，请重实质，轻数据）

公司控股股东、实际控制人、董监高利用关联交易损害公司利益的，要对公司承担赔偿责任。

发生该等情形时，往往是小股东提起代位之诉（《公司法》第189条）。

那么，上述的违法行为，是否必然构成刑法上的职务侵占罪呢？

刑法上的确认

职务侵占罪，见于《刑法》（2023修正）第271条，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022）第76条规定：〔职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）〕公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。

因此，职务侵占罪至少要满足以下3个条件：

1、行为上利用了职务便利；

2、将本单位财物占为己有，主观上恶意侵占；

3、3万元即达到立案标准。

董监高、甚至公司普通员工，只要利用职务便利，将公司财物据为己有，达到3万元以上的，就达到刑事立案标准，这是毋庸置疑的。

实践中，比较有争议的是控股股东、实控人能否构成职务犯罪。

司法实践中存在无罪案例，比如湖北省高级人民法院作出的张某职务侵占罪再审判决书（来源：（2017）鄂刑再4号），具体裁判要旨如下：

1.本案一、二审判决均已确认B公司是申诉人张某与其妻苟某于2005年12月15日共同出资设立的，张某出资额为80万元，苟某出资额为20万元。B公司实际上的股东只有张某、苟某夫妻二人。

2.从公司成立后的运作情况看，B公司系法人治理结构不完善，不能证明公司财产独立于夫妻共同财产的夫妻公司，公司财产与夫妻共同财产混同，张某侵占的公司财产实质上是夫妻共同财产。这种行为并不违反公序良俗，无运用公权力进行处理的现实必要性与可行性。对于当前法律缺位造成的夫妻公司管理混乱，不应由行为人以负刑事责任的方式承担这不利后果。

该案存在特殊性：案涉公司是个夫妻店。被告人全部履行了出资义务。

当然，司法实践中也有罪案例。

真空地带或灰色地带就是风险高发之地。

当公司股权结构比较分散时，当股东未能全部履行出资义务时，定罪风险更高。

当股东出资进入公司即以股权形式存在，与公司财产应当区分，股东相对于公司所享有的只有分红权等权利，不能随意转移公司财产。这是职务侵占的底层逻辑。

李大律说：很多刑事案件的发生都是基于侥幸心理。