康达原创 | 国有企业对外担保的合规性审查

《企业国有资产法》第30条将“为他人提供大额担保”列为关系国有资产出资人权益的重大事项之一。

在讨论这个问题之前，我们要理清一个问题，那就是文章中提到的“国有企业”和“国家出资企业”是不是一个概念。

《企业国有资产法》第5条规定：国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

那么问题来了，国有资本参股公司是否需要遵守国家关于国有企业对外担保的限制性或禁止性规定。

个人认为，这个问题可以参考《企业国有资产交易监督管理办法》（以下称《国资交易管理办法》）的规定。

《国资交易管理办法》的制定，是为了规范企业国有资产交易行为制定的。因此，哪些国家出资企业、涉及到国有资产的交易行为需要纳入国资监管范畴，需要看《国资交易管理办法》是如何规定的。

对外担保的法律后果是加重了企业的隐形负债，企业存在需要以自身资产为债务人偿还债务的巨大风险，因此，对外担保可视为涉及到国有资产交易的行为。

国有企业的定义和范围

《国资交易管理办法》第3条规定：

本办法所称企业国有资产交易行为包括：

（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；

（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；

（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。

同时，《国资交易管理办法》第4条规定：

本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；

（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；

（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；

（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

综上，涉及国有资产交易行为的被监管主体包括国有独资公司、国有控股公司、国有实际控制企业及其下设的全资子公司、控股子公司及实际控制企业等。

对国有参股公司，《国有企业参股管理暂行办法》第16条规定：积极参与参股企业重要事项决策，对参股企业章程重要条款修订、重大投融资、重大担保、重大产权变动、高级管理人员变动和薪酬激励及公司合并、分立、变更、解散等事项，应当深入研究论证，充分表达国有股东意见。

因此，对国有参股公司，个人建议投资时要签署好投资协议及公司章程，对涉及到重大担保以及第16条涉及的其他重大经营事项，结合《公司法》的相关规定，设定一票否决权等表决机制。

担保对象

明确了被监管对象，我们再来看哪些企业属于绝对禁止国有企业提供担保的对象，哪些企业则是限制国有企业提供担保的对象，只有经过特定程序的情形下才可以提供担保。

目前尚无关于国有企业对外担保的专项行政法规或部门规章，但在2021年12月24日，国资委下发了一份《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（以下称《担保通知》），目前视为规范国有企业对外担保的主要参考文件。

根据《担保通知》的规定：

绝对禁止担保的包括：集团外无股权关系的企业；

原则禁止担保的包括：

1、进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业；

2、金融子企业；

3、集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保。

以上三种情况确因客观情况需要提供担保且风险可控的，需经集团董事会审批。

《担保通知》鼓励为以下企业担保：具备持续经营能力和偿债能力的子企业或参股企业提供融资担保。

关于担保对象的审查，还需参考省市国资委的相关规定，比如山东省将以下两项也列为禁止情形：1）涉及重大经济纠纷或经济案件尚未办结的；2）企业审计后净资产小于注册资本50%以上的。

因此，除了国家层面的相关规定外，还需参考省市及集团的相关规定。

担保形式

担保形式包括不限于一般保证、连带责任保证、抵押、质押等，也包括出具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保。

担保额度

《担保通知》第四条规定：根据自身财务承受能力合理确定融资担保规模，原则上总融资担保规模不得超过集团合并净资产的40%，单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的50%，纳入国资委年度债务风险管控范围的企业总融资担保规模不得比上年增加。

根据《担保通知》的精神，衡量担保额度是否合理，主要参考净资产及上一年度融资规模两个指标。

其实还有一个，就是持股比例。《担保通知》规定：要求严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保。严禁对参股企业超股比担保。

个人认为，上述三个指标可以视为是底线，但同时也要结合借款金额、被担保企业的偿债能力以及反担保措施，综合考虑担保额度及担保方式。

反担保措施

根据《担保通知》的规定，反担保适用于超持股比例担保的情形，该等情形下：要求应由小股东或第三方通过抵押、质押等方式提供足额且有变现价值的反担保。

另，对所控股上市公司、少数股东含有员工持股计划或股权基金的企业提供超股比担保且无法取得反担保的，经集团董事会审批后，在符合融资担保监管等相关规定的前提下，采取向被担保人依据代偿风险程度收取合理担保费用等方式防范代偿风险。

审批流程

审批决策流程也是合规的重要组成部分。

集团或企业自身应根据担保对象、担保额度、担保风险等多因素制定对外担保管理制度，决定审批权限及审批流程，比如说：

1、制定融资担保制度，需要集团股东会或董事会审批；

2、为限制担保对象提供担保，或事超持股比例提供担保的，需要集团董事会审批；

3、为存在重大经营风险的控股子公司提供担保，需提交集团董事会审批；

4、为参股企业提供担保，可纳入“三重一大”决策范围等。

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    周琳律师，系北京市康达（沈阳）律师事务所专职律师。2005年毕业于辽宁大学，获得法律硕士学位。沈阳市仲裁委员会仲裁员，大连市仲裁委员会国际仲裁院仲裁员，沈阳市律师协会第六届公司与投资并购专业委员会副主任，司法部“千名涉外律师人才库”入库律师。