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私募新规视角下基金合同条款之合规修订（下篇）

作者：余伟权刘标杰黄丽铭 | 2023.08.29

「正文共计约3300字，阅读全文约需8分钟」

文接上篇，本篇文章继续分析新规后基金合同的修订要点。

五、基金财产不进行托管的安排条款

1、条文规定

2、分析

不管是之前的《私募投资基金监督管理暂行办法》还是现在的《办法》，托管并非必须，但均要求在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制，以保障投资人的财产安全。

3、“不托管的相关安排”示范条款

（1）全体合伙人一致同意本基金不进行托管，由基金管理人选择一家信誉卓著的商业银行【】对合伙企业账户内的全部资产进行监管，以保证合伙企业资产独立，不与普通合伙人或管理人或其关联方或关联基金的资产混同。

（2）执行事务合伙人将委托具备资金监管服务资质的商业银行对合伙企业提供资金监管服务。执行事务合伙人可根据需要更换监管机构，并可促使合伙企业与监管机构订立、修改、补充或终止资金监管协议。监管机构的权利义务以执行事务合伙人与监管人签署的协议为准。

（3）为保障合伙企业财产安全，合伙企业在本协议中设置有关制度措施和争议解决机制，包括但不限于：

① 基金管理人不得将合伙企业资产归入其自有财产，应当建立独立的合伙企业资产会计账簿，并进行核算，确保合伙企业资产独立于基金管理人的自有财产和其他形式的资产；

② 合伙企业应按照第【】章财务会计制度的相关约定，定期对财务报表进行审计，并向有限合伙人提供报告；

③ 当有限合伙人与基金管理人基于本合伙基金财产而发生争议时，由基金管理人对本合伙基金财产的独立性承担举证责任。各方基于争议应寻求友好协商解决，协商不成的按照本协议约定纠纷解决方式解决：

A.调解。各方当事人同意，因本协议而产生的或与本协议有关的一切争议，应先交合伙人会议由当事人尽量通过协商途径解决，促成纠纷主体相互谅解、妥协，最终解决纠纷。

B.仲裁。经友好协商未能解决的，任何一方均可向【】市仲裁委员会提起仲裁，仲裁裁决是终局的，对相关各方均有约束力。

争议处理期间，协议当事人应恪守各自的职责，继续忠实、勤勉、尽责地履行本协议规定的义务，维护合伙企业及全体合伙人的合法权益。

六、维持运作机制条款

1、条文规定

2、分析

《办法》较《备案关注要点》进一步细化了维持运作的相关规定，要求基金合同明确在管理人“无法履行或者怠于履行管理职责”时，应细化规定决策机制、召集主体、表决方式、表决程序、表决比例等相关处置方案。

3、“维持运作机制”的示范条款

（1）列举“无法履行或者怠于履行管理职责”的具体情形：管理人出现以下一种以上情形的，视为客观上无法履行或怠于履行职责：1）管理人以书面方式明示不再履行管理人职责并加盖管理人印章的；2）管理人的法定代表人/执行事务合伙人明示不再履行管理人职责的；3）管理人被基金业协会取消私募投资基金管理人资质；4）因管理人依法解算、被撤销、被宣告破产、失联等原因进入清算的；5）自任何基金份额持有人向管理人通过电子邮件、寄送信件等方式发送书面通知并督促其对基金进行清算之日起三十日后，管理人仍未终止本基金运作、发起清算程序的；6）管理人失联超过30日。

（2）召集主体：管理人应及时通知投资者及托管人，要求联合发起成立应急处置小组或委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构，由应急处置小组或中介服务机构，妥善处置基金财产，保护合伙人合法权益，并行使下列职权：1）清理核查本基金资产情况；2）制定、执行清算退出方案；3）管理、处置、分配本基金财产；4）依法履行解散、清算、破产等法定程序；5）代表本基金进行纠纷解决；6）中国证监会、中基协规定或者本协议约定的其他职权。在应急处置期间，除特定事项获得全体投资者一致同意外，应暂停基金投资运作，以保障基金财产安全。为免歧义，对应急处置小组成员的协商不视为有限合伙人执行本基金事务。

管理人因客观因素无法通知及组织的，单独或合计持有50%以上基金份额的投资者可自行通知要求发起成立应急处置小组或委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构。基金管理人及应急处置小组应就基金进入应急维持机制通知托管人，并要求未经全体合伙人一致同意决议文件，不得处置基金财产。基金进入维持运作机制的，托管人不得终止基金托管。

（3）私募基金管理人变更机制：应急处置小组或中介服务机构应及时通知全体投资者，要求召开合伙人大会，就更换基金管理人事项做出决议。通知应至少包括：会议时间、地点、管理人变更事项、会议议程、相关资料、联系人和联系方式。新评选的基金管理人应经全体合伙人一致同意。在新管理人同合伙企业签署委托管理协议后，应急处置小组或中介服务机构应就应急管理期间事务及公章、账户等交由新基金管理人管理运作，并通知托管行解除应急维持机制，进入正常运作机制。

（4）私募基金清算机制：在发生上述事件后30个工作日，如全体投资者未能就应急小组成立或选定中介服务机构及更换管理人事宜达成一致意见，本基金进入解散和清算阶段。各方按照本协议约定执行基金解散和清算事宜。

七、基金封闭运作的“例外条款”

1、条文规定

2、分析

《办法》增加了关于“投资者减少尚未实缴的认缴出资”之情形，并增加了兜底式情形“中国证监会、协会规定的其他情形”，给封闭运作期的退出留出适度的调整空间。允许投资人减少未实缴的认缴出资一定程度上回应了私募实践中部分投资人减资的合理需求，对于部分在基金运作过程中因财务状况恶化而丧失持续出资能力的投资人提出了解决方案。需要提示的是，尽管监管规则放开了对该种情形的限制，这并不意味着投资人有权随时减少未实缴的认缴出资，其减资要求仍需受限于基金合同的约定。一般而言，若投资人无法继续缴付认缴出资的，在减资的同时还需根据基金合同约定承担支付违约金、赔偿损失等违约责任。对管理人而言，建议在基金合同中针对此情形设立较为严格的表决机制，为管理人处置违约合伙人留有灵活处理的空间。

3、“封闭运作例外条款”的示范条款

（1）入伙部分：本合伙企业自基金成立日之日起即进行封闭管理，不再接受新增合伙人入伙及现有合伙人增资，基金备案完成后不得赎回或者退出。下列情形之一的，不属于前述赎回或退出：基金封闭运作期间的分红，基金份额转让，投资者减少尚未实缴的认缴出资，对有违约或者法定情形的投资者除名、替换或者退出，退出投资项目减资及中国证监会、协会规定的其他情形。

（2）合伙人大会的议事内容：参考第二点第3小点“（2）会议的议事内容”示范条款。