诈骗犯罪被害人的民事救济路径再讨论

作者：何江文 | 2018.03.16

一问题之说明

诈骗犯罪被害人能否、如何实现民事救济，一直是实践中的重点和难点。因为几宗承办案件的启发，笔者先后整理了“诈骗犯罪被害人的民事救济困境及破局之策”及“银行员工利用工作便利实施诈骗犯罪时，银行民事责任如何承担？”两文，供读者参考讨论。

前些日子，一位广东的法官朋友在读完文章后，特意打电话来与我探讨。他同意我在“诈骗犯罪被害人的民事救济困境及破局之策”一文的观点，即诈骗犯罪被害人有权通过民事路径救济权利，但对于具体实现方式，他指出我在文末观点“如刑事判决并未判令追缴或责令退赔的，被害人对被告人及相关方提起民事诉讼”论证不够充分。

非常感谢他的提醒，在与他讨论后，我也得到新的启发。对于诈骗犯罪被害人民事救济路径的探讨，不能只停留在当事人层面，还应站在裁判者角度，考虑如何以一种正确的方式积极回应当事人的这类诉请，并在现行法律框架内以一种可行的路径实现。

他举出一个真实而典型的案例：生效刑事判决已认定甲诈骗乙1000万元之事实，但判决主文部分既未判决责令甲退赔乙，亦未判决继续追缴违法所得返还被害人乙，现乙另行对甲及相关方提起民事诉讼，法院应如何处理？现以该案为引，对诈骗犯罪被害人的民事救济路径再行探讨。

二诈骗类案件法院应当判决“追缴”或者“责令退赔”

《刑诉法解释》第139条规定：

被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。

即法律和司法解释已将被告人非法占有、处置被害人财产的情形排除在附带民事诉讼的受案范围之外，法院审理诈骗案件时，应当依法判决追缴或者责令退赔。

追缴的对象是“赃款赃物”，追缴的目的是返还给被害人，以有效维护被害人的合法权益。该“返还”的民法性质应属于物权返还，是物权追及效力的应有之义，赃款赃物及其转化的收益，都属于追缴范围，这点与保险法上的“物上代位权”异曲同工。

而“责令退赔”则是对“追缴”的兜底和补充，两者是一般与特殊的关系，“责令退赔”应在追缴不能弥补被害人损失的情况下适用。最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（1999年10月27日）中对“追缴”和“责令退赔”进行了区别，“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”

对于《纪要》中“用掉”、“挥霍”的正确理解，应与“投资”、“置业”相区别。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（2014年11月6日）第十条规定，“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”

“用掉”、“挥霍”是以无转化物为前提的，如将赃款用于消费服务，如吃饭、乘坐飞机、住宿等，属于“用掉”与“挥霍”。若将赃款用于购置车辆、房产，尽管外观形式上属于“用掉”，但其性质应属于“投资”与“置业”，应当追缴，而非“责令退赔”。

三“追缴”及“责令退赔”如何写明？

最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（2013年10月21日）规定：

追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（2014年11月6日）在第六条第三款明确：

判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。

根据上述规定，应在判决主文中写明的“具体内容”指的是“金额或财物的名称、数量等相关情况”。一般刑事案件包括侦查、审查起诉、审判及执行四个阶段。在侦查活动中，公安机关需对涉案财物采取查封、扣押措施，“对被害人的合法财产及其孳息权属明确无争议，并且涉嫌犯罪事实已经查证属实的，应当在登记、拍照或者录像、估价后及时返还”（《公安机关办理刑事案件程序规定》第229条），对未发还给被害人的部分，应妥善保管，待诉讼终结后处理（第230条、第278条）。

因此，法院在判决主文中写明追缴或者责令退赔的“具体内容”，建立在案卷中由公安机关或检察机关制作的查封、扣押清单基础之上。对已经发还给被害人的财物，法院在判决时应当注明；对尚未发还给被害人的财物，则属于“追缴”的范畴，具体而言，该财物属于现金的，应判决“返还”被害人，该财物属于赃款赃物投资置业的（如房产、股权、股票等），则应判决继续追缴返还被害人。这里的“追缴”实质就是财产的变现过程，即在执行程序中评估、拍卖。

四“追缴”及“责令退赔”的执行与民事诉讼程序衔接

对于已判处追缴或者责令退赔的案件，被害人能否另行提起民事诉讼的问题，最高人民法院在《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（2013年10月21日）中明确：

被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。

法院在已判决追缴或“责令退赔”的情形下，不予受理被害人提起的附带民事诉讼很好理解，因此时被害人权利已得到维护，并无诉的利益。同理，若被害人再另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，其诉讼请求与“追缴”或者“责令退赔”的判决结果一致，若予受理则有违“一事不再理”，故法院亦应不予受理。

但需要注意的是，并非全部判处追缴或责令退赔案件的被害人都不能另行提起民事诉讼。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998年4月29日）第十条规定：

人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。

这里强调的“同一法律关系”与2014年《批复》中明确的不予受理情形前后呼应，都是对生效判决既判力和司法权威的维护。

若被害人并非基于同一法律关系对相关方提起民事诉讼，则无损判决既判力，人民法院应当受理。如银行员工犯集资诈骗罪，生效刑事判决判令责令退赔，在被执行人无财产可供执行时，被害人另行对损害发生具有过错的银行提起民事诉讼，则人民法院应当依法受理。

五结论

尽管法律及司法解释明确规定判决“追缴”或者“责令退赔”需在判决主文中写明具体内容，但无查封扣押财产不能成为法院不作“责令退赔”判决的抗辩理由。前文已述，“退赔”与“追缴”是一般与特殊的关系，“追缴”需以有明确的追缴对象和财产线索为前提，若无明确财产线索，法院不应判决“追缴”，但“责令退赔”只要有具体金额，无需财产线索，法院应当判决。

该案中，刑事判决在认定甲诈骗乙1000万元的犯罪事实基础上，却未判决“责令被告人甲退赔被害人乙1000万元”值得商榷。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条规定：

执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。

刑事判决未判令“追缴”或“责令退赔”，属于刑事判决的重大瑕疵，应当通过裁定补正或审判监督程序进行纠正。该案中，被害人乙不能另行向法院提起民事诉讼，请求甲返还被诈骗的1000万元，而应向刑事裁判执行法院提出执行异议或审判监督程序解决，对于被害人乙提出之民事诉讼，应裁定不予受理为妥。

因此，对诈骗犯罪被害人能否另行提起民事诉讼的探讨，宜根据被害人另行提起民事诉讼的事实和理由类型化处理，如果是请求返还被非法占有、处置的财产的，法院不应受理，如果所兴之诉与已判内容不属于“同一法律关系”，法院应当受理。