试论商事调解当事人（上）

作者：穆子砺 | 2016.11.14

一商事调解当事人的概念和特点   

众所周知，当事人是一个法律术语，在任何法律领域，都要涉及当事人这个概念，民事案件有当事人，刑事案件有当事人，仲裁案件有当事人，当然，调解案件也有当事人。那么，何谓调解案件当事人？需要指出的是，本文所指的当事人，主要是指商事调解案件中的当事人，所谓商事调解当事人是指：与商事争议有直接利害关系并以自己的名义参加到调解程序中自然人、法人和有关组织。而商事的概念，应是对经济、贸易和海事的统称。 

狭义的商事调解当事人是指由纯调解机构所受理的进入到调解程序中的当事人，这种调解当事人是自始至终的，因为调解程序是独立的，单一的。

而广义的商事调解当事人应既包调解程序中的调解当事人，也包括诉讼程序和仲裁程序中的调解当事人，当然，在这两种程序中，只有在调解阶段或调解过程中，才能称之为调解当事人，而在调解阶段之外，仍是诉讼当事人或仲裁当事人。因为这种调解程序是附属于其他程序当中的，不具有独立性。而调解当事人亦具有双重性，而非具有单一性。   

一般情况下，商事调解当事人必须与商事争议有直接利害关系，因此，代理人不是当事人，第三人也不是当事人。但调解当事人又有其特殊性，在某种情况下，在当事人之外的人，如第三人，如果与本案有利害关系，经当事人同意，亦可加入进来，甚至可以转变为当事人，以利于纠纷的全面解决，这也正是调解的灵活之处。倘若仲裁与诉讼，则是不可以这么做的，因为有严格的程序规范，甚至是法律的要求。然而，另一方面，由于调解当事人在调解程序中的任何阶段都有自主权，所以，任何一方当事人在任何阶段提出停止调解程序，都会导致调解的结束，从而，调解当事人也就不复存在了。

当事人必须以自己的名义参加到调解程序中，对调解程序的进展有自主决定权，有权决定和解协议的内容和对和解协议的签署以及是否同意将和解协议的内容变成裁决书或判决书。

关于商事调解当事人，具有在不同的法律程序中均存在的共性，如上所述；当然，在不同的程序中，也存在着一些个性的东西。

1、诉讼程序中调解当事人的特点

由于在诉讼程序中，调解不是一个必经程序，所以，只有在各方当事人都同意调解的情况下，才能进入调解程序，此时的诉讼当事人才变为调解当事人，同时，法官也就变成调解员，或者说在从事着调解员的工作。我国《民事诉讼法》第八章对调解作了专门规定。关于调解的原则，民诉法规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。（第八十五条）“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”。（第八十八条）法院调解的一个重要特点是，可以邀请有关单位和个人协助。（八十七条）。此外，调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，即意味着调解失败。因此，在诉讼程序中的调解当事人，应时刻清楚自己所处的位置和状况。是否达成调解协议和是否接受调解书的送达，对当事人来讲是两个关键环节。对法院来讲，调解一旦失败，就要及时判决。在民事诉讼中的调解，当事人和法官都会因程序的变化，导致着他们之间角色的转变。

2、仲裁程序中的调解当事人特点

在仲裁程序中，关于调解的原则，基本上与诉讼程序相同，如我国《仲裁法》第五十一条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。”“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作，裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”，调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。（第五十二条）。“仲裁与调解相结合”在国际上，已被公认为“东方经验”或“中国经验”，常年被我们引以为自豪。按照中国仲裁法，仲裁庭对当事人达成的和解协议，可以作成裁决书，也可作成调解书，二者“具有同等法律效力”。这在中国法院执行似乎没有问题，但到国外执行，“调解书”能否必然得到承认和执行？为保险计，我认为还是作成裁决书（“和裁”）为好。在仲裁程序中的调解，也存在着仲裁员—调解员—仲裁员和仲裁当事人—调解当事人—仲裁当事人的角色转变的问题，而这种转变是否可以，在国际上是有争论的。笔者认为，仲裁员与调解员的角色转换，只是形式问题，只要该仲裁员／调解员坚持独立公正原则，那么，无论是以什么身份出现，其作出的结果都应该是公正合理的。而且，这么做也体现了高效率、省时间的精神。

3、纯调解程序中的调解当事人的特点

之所以称之为“纯”，是因为，此程序是独立的、单一的，不附属与其他程序，而当事人的角色也是始终如一的，不存在角色转变的问题。中国国际商会调解中心是这种调解机构的典型代表。这种程序存在着诸多的灵活之处：当事人可以自行约定调解规则；调解员对当事人的调解方式灵活多样；当事人的范围也可扩大，如果第三人与案件有利害关系，要求加入进来，也可成为当事人（当然，须经其他当事人的同意），此点与诉讼、仲裁是不同的。在此程序中，调解当事人的自主权似更为突出。他对调解规则的约定，调解方式的采用，和解协议的制定等-都有自主权。常常是经济活动中的当事人，调解程序中的当事人，和解协议的当事人，三位一体，从始至终，一以贯之。

此外，当事人通过调解机构而达成的和解协议，还可提交到CIETAC作成裁决书（CTETAC2000年仲裁规则第44条第4款）正因为如此，“纯调解”在国际上越来越受到广泛的重视和采用，如ＡＤＲ的出现和发展，就是明证。

二几种可成为商事调解当事人的实体

可成为商事调解当事人的实体，可谓五花八门，但本文只择几种具有代表性者分述之。

1、外贸公司

过去，我国实行外贸代理制,贸易进出口权统一由国家行使，外贸公司与实际客户之间关系，二者在业务上往往连在一起，但在诉讼或仲裁时的法律关系上，又属于不同的主体，当事人的关系复杂，导致许多案件要分开进行，既费时又耗力。对于外国当事人来讲，常常因为外贸代理制的复杂性而对中国的贸易制度和法律制度不理解，常常在诉讼或仲裁程序中出差错，也同样存在耗时费力的问题。而调解正是解决这种案件的一个好的方法。因为在调解程序中对当事人的主体资格要求并不很严格，只要与争议有关系的当事人都可以拉进来，以利于问题的一揽子解决。

关于贸易争议中，当事人之间所发生的争议常见的情况：

买方：不付款，迟延付款，未付足款，

卖方：不交货，迟延交货，未交足货，货物质量有问题。

2、三资企业

所谓三资企业，即：中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业。三资企业的出现和发展，如异军突起，为我国的经济注入了生机和活力，成为经济增长的一股重要力量。另一方面，三资企业在中国的历史不长，仍属“新生事物”，对许多相关问题的法律规定滞后于经济的发展，加之经营者的经验不足，在中外双方的合作过程中，纠纷时有发生。再加之这类企业一般都具有周期长、风险大等特点，这就更具其复杂性，应当说，采用调解的方式解决发生在三资企业中的争议是很好的选择。三资企业纠纷的种类也是五花八门的，从其外延上看，有三资企业与其它中国企业的争议，有三资企业与外国企业的争议，也有此三资企业与彼三资企业之间的争议；从其内涵来看，中外合作者之间的矛盾在企业的任何阶段都有可能发生，双方的出资问题，经营问题，设备引进问题，技术转让问题，产品销售问题，清算析产问题等；从产生纠纷的原因来看，根源于合作各方在思想观念、文化背景、法律意识、管理水平等方面的差异。解决当事人是三资企业的纠纷，调解的确不失为一个很好的选择。

这类争议一般会在如下环节中出现问题：出资验资，设备引进，经营管理，产品销售，合同解除，解散清算等。

3、国营企业：严格来讲，应叫国有企业。这类企业，绝大多数都在进行着改革，都在走向市场，都在时时刻刻面临着竞争的压力和生存与发展的考验。由于这类企业过去因为长期受国家保护，出了问题有“上级主管部门”出面协调，企业是国家的，不与职工的个人利益直接挂钩。转轨之后，会出现大量的遗留问题如呆帐、死帐、坏帐等，一旦进入诉讼或仲裁程序，在查证方面会出现很多的困难，因此，在这种情况下，诉讼和仲裁解决都不是好的办法，调解则是好办法。

在处理与这类企业有关的争议时，有一个重要的问题要考虑，即参加调解工作的人员是否有权在协商谈判中作出一定的承诺，是否有权签定和解协议？因此有必要查看当事人的授权委托书，以避免调解工作半途而废。

此外，如个人、合伙等作为商事调解当事人，也都有各自的特点。 

有时，有的调解案件从表面上，可能看不出什么问题，但认真审查，会发现其性质并非属于商事纠纷，如涉及经济诈骗，走私、贩毒、赌博等，我们是不能受理的，应交有关部门处理。当然，这类案件的当事人也就不是调解的当事人。

对于有些当事人所涉及的合同关系虽不违反法律，但因其特殊性，我们也不能受理，如婚姻家庭关系，收养、扶养、监护、继承以及劳动争议等，这些依法，都是由专门机构来处理，调解机构也不能管。

一般情况下，当事人将争议拿来调解的，多数都是善意的，但也有相反的情况，即恶意申请，即本身违约的一方，为了拖延时间，逃避法律责任，便采取先发制人，“恶人先告状”的战略。如查明属实，应拒绝这类申请。否则，便是损害了合法当事人的权益。

在我国，仲裁和诉讼程序中，都有调解阶段，即可以是仲裁庭/合议庭的主持，也可以是当事人主动要求。渠道是畅通的。因此，对于已进入仲裁/诉讼程序的当事人，要求我们调解，一般不宜受理。但也不是绝对的。比如，当事人之间都有调解的意愿，如达成和解协议，仲裁庭即可按照他们和解协议的内容制作成裁决书。但在仲裁庭/法庭上受时间和环境的限制，双方达不成和解协议。他们面对面协商又都放不开面子，在此情况下，就很需要有一个第三方出面帮他们调一调。对此，我们又何乐而不为呢？

未完待续......