员工离职后泄露商业秘密的法律问题研究

商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密是一种无形财产，其与企业的竞争力相关，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的存亡。商业秘密泄露的途径主要是员工通过跳槽到新公司，将原公司的商业秘密用于新公司，造成员工和新公司共同侵权。本文将员工离职后泄露商业秘密需要注意的相关法律问题进行梳理，或抛砖引玉和同行探讨，或供企业在日常管理中参考。

商业秘密有三个特征：秘密性、价值性、保密性。三者缺一不可。在与员工侵权的相关案件中，应注意存在一些例外情形，对于商业秘密的特性的证明也存在着一些独特的问题。

（一）商业秘密的秘密性、价值性认定：商业秘密与员工基本技能的区分及冲突解决。

员工的基本技能是“职工人格的组成部分”，是除单位的商业秘密以外职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能。职工在自己业务中使用受雇期间获取的且如果受雇于其他制造商也将获取的知识不会构成对其保密义务的违反，自然不会构成对于商业秘密的侵犯。早在2006年的马达庆案[（2009）民申字第1065号]，最高法院就已经在判决中对此加以明确。

然而，员工的基本技能的使用虽不构成对商业秘密的侵犯，但如何区分商业秘密与员工基本技能无疑是实践中的一大难题。在多数判决中，法院通常仅是简单明确相关信息属于员工的个人经验，如北京知识产权法院就曾在北京全研新材料科技有限公司等与北京国瑞升科技股份有限公司侵害经营秘密纠纷一案[（2020）京73民终1号]中认为金丽芳作为销售人员所保留有个别客户的名片并在以后的工作中使用的方式，是属于劳动者个人经验的正常积累，而非侵犯商业秘密，但法院却并未在判决中详细论理，明确做出判断的依据。

然而，判断标准未被明确并不意味着标准的缺席，在我国司法实践中未能得到明确回答的问题可以转向比较法和法理来寻求依据。参考国内外相关文献和国内司法判例，总结如下依据借以辅助判断：

1、员工和公司各自对争议信息开发的参与和贡献程度。

在信息的研发过程中，员工参与度越高、经验越丰富、技术越熟练，其工作中产生的信息越有可能是其基本技能的体现。相应的，越是利用雇主的物质条件等具备雇主特有属性的信息，越有可能是商业秘密。公司无法对员工在先前岗位上所习得的技能主张商业秘密，同样，公司也无法当然地主张因员工利用其个人的基本技能所创造出的成果的归属权人是自己。这与专利法的相关规定是有出入的，在专利法中，主要利用单位的物质条件所完成的专利发明，权利人在无特殊约定的情况下为单位。但就商业秘密而言，员工利用自己的先前技能开发设计工作完成后，接下来进行的是运用员工经验和公知的工程原理对产品设计进行商业化。此种情形很难认定该商业秘密归属于相关单位。而如果在商业秘密从有到无的创造的过程中，公司投入了大量的人、财、物，这种情况下，商业秘密归属于公司则不会有太大的争议。

2、争议信息已经投入使用还是仅仅是不成熟的“观念”或”目标”。

构成商业秘密的信息虽并非全都投入使用，但是如果该概念只是一个创设性的想法，那么该概念由于无法迅速投入使用创造出价值而缺乏实用性，因此不能构成商业秘密。和著作权法相类似，仅仅是一个模糊的观念或想法不具有独立的价值而不能够受到著作权法的保护。因此，在判断员工个人基本技能还是商业秘密时，需要对相关争议的信息的具体性和实用性加以判断。

3、争议信息是否记载于某一载体，能够与员工的记忆相分离。

当信息被记载于外部的载体时，那便说明该信息可以与员工头脑中的知识和经验分离而独立存在，更易被认定为商业秘密。这个标准不是绝对的，并不是说员工未带走任何记载着商业秘密的载体就不存在侵犯商业秘密的情形。即使有些信息能够通过记忆保存，但这也并不意味着该信息就成为了员工的基本技能而失去秘密性。但从保护自身商业秘密的角度来说，将相关商业秘密进行外化，更有助于权利人保护自身的合法权益。

（二）商业秘密的保密性认定：是否采取了与价值性相当的“保密措施”。

如果权利人未采取相应的保密措施，即使相关信息满足商业秘密所具备的价值性和实用性也不能够被认定为是商业秘密并加以保护。最高人民法院在《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中要求法院在认定权利人是否采取保密措施时需要考虑保密措施与商业秘密的匹配程度。

在为了避免未来可能发生的员工离职造成的商业秘密的泄露，通常在入职时，权利人会通过与员工签署保密协议来确保商业秘密处于非公知的状态。但实践中因保密协议而生的争议层出不穷。

1、仅仅签订了带有“保密条款”而未明确具体商业秘密范围的格式合同，不能够认为权利人采取了保密措施。

（2016）冀民终689号判决书认定：人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式所获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。而具体到本案中，双方所签订的劳动合同中虽有保密条款，但该劳动合同为劳动人事局等部门制定的格式合同，未体现涉案技术秘密的具体内容，也未存在切实可行的防止技术秘密泄露的措施的保密协议，在现实中不能起到保密的效果，不能认定权利人采取了相应的保密措施。

2、即使保密协议列举了广泛的商业秘密，但因保密措施与商业秘密的价值不具备相称性，同样不被认定为权利人采取了保密措施。

（2019）粤2071民初1446号判决书认定：双方虽已签订保密协议及竞业限制协议，但由于该协议是格式化的协议，其内容包括了保密以及竞业禁止条款，所列的商业秘密的范围广而复杂，其中包括了很多显然不属于商业秘密的资料。从本案证据来看，不能认定世达公司为防止有关信息泄露采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。

（一）保密期限。

1、即使约定保密协议仅约定为员工在职期间需履行保密义务，员工在离职后仍需承担保密义务。

权利人与员工在签订保密协议或其他相关合同时，通常会约定保密期限。但实践中确有存在双方未在合同中约定具体保密期限的情况，或仅仅约定“在职期间，员工不得泄露相关商业秘密”。在此种情形下，保密期限如何认定？员工所承担的保密义务是否因其离职而得以终止履行？

对于“员工在职期间，不得泄露相关商业秘密”的约定，不能反推得到“离职后，前员工便无需承担保密义务”的结论。因此，对于仅做出如此约定，而未明确离职后的保密期间的合同可以视为约定不明，即双方并未明确约定离职后的保密期限，并非是权利人对自己权利做出的处分。

从《反不正当竞争》的立法目的来看，对于商业秘密的保护是为了防范商事活动中，他人不道德地窃取、利用权利人通过自身的努力获得的具备竞争优势的成果造成的不正当竞争。从这个角度入手，如果在权利人与其员工对于离职后的保密期限约定不明的情形下，认为权利人的前员工此时无需承担保密义务，那么不仅权利人对其商业秘密所采取的一系列保密措施形同虚设，《反不正当竞争法》的立法目的也将会落空。 

实践中，法院的观点也是如此，在（2013）一中民五终字第0055号判决中，法院认为，即使当事人在保密协议中仅约定在职期间员工需履行保密义务，员工离职后也负有不得侵害公司商业秘密的义务。

 2、即使双方在保密协议中明确约定了保密期间，但法院可根据商业秘密的价值性酌情将保密期限予以延长或缩短。

（2016）苏04民初22号判决中，法院认为，涉案商业秘密属于经营信息，而经营信息有着不同于技术信息的特点，其往往会随着市场的变化而变化，会随着市场的二次开拓或交易的持续发展而在新的交易主体之间产生新的经营信息，具有一定的不稳定性，而且也难以与职工的个人经验、技能等完全区分，因此，尽管侵犯该类商业秘密的行为人因使用权利人的经营信息而产生了降低交易成本、增加交易机会的经济利益，但客户名单作为商业秘密所体现出的市场价值也应存在一定期限。本院认为如果本案仅以被告离职后的两年作为其侵犯商业秘密的期限将明显不合理，三被告的恶意也印证了涉案经营信息具有较高的市场价值，故本案应适当延长该期限以充分保护原告经营信息的竞争优势，本院认为被告离职后的三年内，本案三被告仍应不得使用涉案商业秘密。

（二）保密义务的对价。

未向离职员工支付保密对价并不意味着离职员工对因工作获取的商业秘密无需承担保密义务。保密协议是明确记载了员工保密义务的单务合同，同时，保密义务是员工的法定义务，无需权利人支付对价，员工也不可以对方未支付合同对价作为不履行义务的抗辩。（2017）鄂0103民初3785号判决，法院认为，“保密义务是法定义务，竞业禁止义务是约定义务。权利人未向离职员工支付保密对价并不可以扩展为离职员工对其受雇期间掌握的商业秘密可以随意披露、利用或授权他人使用，否则可以认定离职员工主观上具有过错，构成侵权。”