科华生物105亿股权收购争议案，可以适用情势变更原则调整的时机

7月14日，科华生物（002022，以下简称公司）一则关于收购引发的争议引起了市场各方的关注：四名申请人要求公司支付105亿继续收购西安天隆公司和苏州天隆公司38%股权的股权转让款及10亿逾期付款违约金。科华生物作为被申请人以疫情构成“情势变更”为由进行抗辩，拒绝履行后续38%股权收购义务。本案如何适用情势变更原则，我们将拭目以待。

“情势变更原则”是合同法的基本原则，此前的《合同法》以及目前的《民法典》均有明确的规定，是指合同履行过程中出现了合同签署时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如果按照已签署的合同条款继续履行，将致一方于不公平，因而可以双方协商变更或解除，或诉请变更或解除。

众所周知，最近几年来屡屡发生的上市公司失败案例不胜枚举，多数是收购后标的公司没有实现业绩引发对赌所产生的失败。本案标的公司业绩激增，导致上市公司没有如期履行后续继续收购义务而引发的争议是不是最终也会导致本次收购失败？

从合同风险管理的角度，笔者曾经提出了“合同风险三三三制”的原则，即从交易角度讲，风险无处不在，但从风险管理的角度，需要适当量化以便于管理。如我们把合同分为前期尽调环节、合同起草环节和签署后履行环节三个环节，那合同的风险也必然存在这三个环节，结合多年律师实践，笔者粗略地认为，三个环节的风险可以平分，即各占30%的比例，还有10%的风险是运气分。对于大宗交易，尤其如此。具体如下：

就本案而言，我们无法对尽职调查环节作出评价，单就合同起草环节看，可以尝试做如下点评：

1、本次收购的核心问题——7.7亿估值和对价，作为律师，并没有评价估值和对价的专业优势。但我们一向认为，交易双方商事主体按照自己的意愿达成的收购价格即为市场价格，也一定是符合各方内心的意思表示的，所以，也应该理解为公允的、合理的。而不能单从财务数据分析，因为单从财务数据分析，本案的交易对价的增值率是高的，产生溢价的主要原因当然包括标的公司所处的医疗行业和公司在行业内的地位、储备、无形资产价值等综合因素。

2、从收购方案看，本案首次获得了标的公司62%的股权，也是审慎的。且77.4%采取股权转让方式，22.6%采取增资方式，对于获得控股权的角度讲，也是合理的。

3、与通常收购不同，本案采取收益法评估，溢价收购，但没有要求标的公司原股东承担业绩对赌的义务，也没有对收购完成后公司高额的商誉可能产生的减值承担责任。原股东只承担了继续履行劳动合同、竞业禁止以及商业秘密保密等通常性义务。这一点，对于原股东是相对宽容的。也能见到本次收购标的公司原股东在商务谈判中处于相对优势地位。

4、特别难能可贵的是，本案在收购标的公司控股权的同时，还关注到了剩余38%的股东权益问题，相对于约定收购完成的分红条款，对剩余股权收购的安排更体现了对标的公司原股东的利益关怀，也体现了严密的商务逻辑【“如何正确处理被收购公司少数股东权益问题”——笔者著《领读公司法》（2021年修订）第164-165页】。

5、更值得关注的是在收购完成后的剩余股权收购程序上简单、可操作，表达的是形成权，即只要一方发出书面通知，对方需无条件执行，这种约定在很大程度上会避免争议。在收购对价上，不仅赋予了双方同时选择权，也一并给了标的公司合计9亿估值（高于本次合计7.7亿估值，且仍然没有相应的业绩要求）或者2020年扣非后净利润25倍市盈率孰高的选择权。这和上市公司并购案中一贯的上市公司强势地位不同，这个条款再次彰显了标的公司原股东的优势商务地位。

6、从审慎的角度讲，后续股权收购部分仍需完善之处有两处：一是标的公司固定的9亿或12亿估值应该有对应的财务经营数据做支撑；二是如果按照孰高的原则，可以有最高额限制，以防不测。我们在大额的外资交易合同中通常会见到最高额限制条款，还有很有意义的。

对科华生物来说，本案履行环节有两个重要的时机：

第一个时机是2020年发生的这场全球性的新冠肺炎疫情对本次收购合同履行过程的影响，不管最终是否被司法认定为“情势变更原则”，总归是属于本案双方签署合同时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，继续履行原合同显然会对一方不利。所以，需要调整。关于调整程序的启动，此前的《合同法》以及当前的《民法典》都有明确的条款赋予了双方协商以及协商不成的时候可以诉请司法机关公权力介入调整的程序。

不仅如此，由于本次疫情事关重大，因此，自2020年4月16日至6月8日期间，最高人民法院连续发布了《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）（二）（三）》三个司法解释，应对新冠肺炎疫情对商事行为的影响。三个司法解释中虽未直接引用“情势变更原则”一词，但对这个突发事件对民事行为和司法程序的影响提出了实事求是的指导意见，其中包括“继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。”类似表述。

最高院此通知发出后，市场上随即出现了大量的关于要求解除或调整合同对价的案件。只可惜，科华生物错过了调整对价的大好时机。这个时机至少存续了2020年一年的时间，根本不需要等待标的公司2020年审计报告出来，提前就可以预判标的公司2020年的经营业绩一定是激增的，一旦业绩激增，标的公司原股东也一定会要求科华生物继续收购，这种情况下，继续按照原来约定的9亿或2020年利润数的25倍市盈率计算的标的公司后续股权收购一定是个天价，所以，借助最高院司法解释处理因疫情影响的交易的大势，时机是非常成熟的。调整的方式可以是协商，协商不成就诉讼请求变更或解除。

第二个时机是2021年5月标的公司审计报告出来后，标的公司原股东即提出按照投资协议的约定要求科华生物继续收购后续38%股权的书面要求。争议发生后，双方自然是协商，但协商不成的情况下，科华生物仍然可以先提诉讼，要求以情势变更原则变更或解除合同。相对于抗辩，主动提起争议解决请求和被动抗辩的效果还是有区别的。可惜科华生物没有控股股东，也没有实际控制人，这个重要的时间段里，科华生物在忙第一大股东变更的事，再次错过了时机。

综合上述“合同风险三三三制”的原则，本案看起来是运气的10%比例发挥了90%的作用，但其实在合同签署环节和合同履行环节各有责任，尤其是合同履行环节，当事人没有密切关注合同签署后的履行过程，没有高度重视附随合同义务，错过了以疫情为情势变更主动提出调整的最佳时机，因而导致了今天的被动局面。

当然，目前争议解决阶段，科华生物仍然可以以情势变更原则作为抗辩理由，但显然不是最佳时机，也就是说，同样的理由，在不同的时间段能够发挥的效应是不一样的。

本案如何进展，我们将持续关注。