担保专题（上）：抵押权中的几个“不一致”

2021年1月1日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（简称《担保制度司法解释》）对保证、担保物权、非典型担保等做了相关规定。本文结合《担保制度司法解释》规定及实务中办理的案件，就抵押权的几个常见但不乏争议的实务问题，进行分析。

一、抵押权人与主债权人不一致

《民法典》第394条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”第407条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”即主债权人就是抵押权人，是应有之义，即抵押权人与主债权人应当一致。

但实践中，主债权人与抵押权人不一致的情形，并不罕见。为此，《担保制度司法解释》第4条对“抵押权人与主债权人不一致”的处理方式作出了相关规定，具体为“有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。”

上述《民法典》第394条沿袭了原《物权法》的规定，明确抵押权人与主债权人应当一致；而《担保制度司法解释》实施于2021年1月1日，在此之前主债权人与抵押权人不一致的情形，实务中如何认定？

最高人民法院（2015）民一终字第107号《民事判决书》中作出与《担保制度司法解释》同样的认定，具体为“为某半岛公司与王某某之间的《借款合同》提供抵押担保，实质是某半岛公司与王某某为了履行双方之间的《借款合同》而作的一种交易安排。这样的交易安排体现了某半岛公司与王某某以案涉土地使用权为双方之间的借款提供抵押担保的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。……故本案抵押权设立没有突破抵押权的从属性，也不存在脱离债权的独立抵押。案涉土地使用权的抵押符合《物权法》第一百七十二条关于担保物权从属性的规定。……因登记制度不健全、登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下原因，导致本案债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离。王某某既是《借款合同》的债权人，也是《土地抵押合同》约定的案涉土地使用权的实际抵押权人，王某某对某半岛公司享有的债权实质上就是抵押担保的主债权。”

据上述分析，笔者认为：第一，本质上，债权人与抵押权人应当是一致的，不能分离；第二，如果债权人与抵押权人在形式上不一致，但基于交易安排、委托关系等，实质权利一致，则不导致债权人与抵押权人分离；第三，如果债权人与抵押权人权利确实不一致，二者也无关联，则会影响抵押权人或主债权人行使权利。

二、抵押权登记信息与约定、法定不一致

（一）抵押登记与约定的范围不一致

《担保制度司法解释》第47条规定，“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。”

实务中常见的问题是，合同约定担保范围包括本金、利息、违约金等，但登记中却并未包括利息、违约金等其他金额。为此，2019年11月的《九民纪要》第58条规定，“我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断”，并进一步规定，如果登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致的，则“人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择”。

但2021年1月1日实施的《担保制度司法解释》，并未沿袭《九民纪要》的上述规定，在《担保制度司法解释》的理解与适用中，阐述的理由是：2021年1月1日国务院发布了《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》、2021年1月4日自然资源部发布了《关于加快解决不动产登记若干历史遗留问题的通知》、2021年4月6日自然资源部发布了《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》，对不动产登记信息进行了完善。

基于上述内容，笔者认为：2021年以后发生的诉讼，涉及的事实仍可能发生于2021年之前。《九民纪要》第58条的规定更符合实际，即原则以登记为准，但如果确实因为登记部门的原因造成登记与约定不一致，应尊重双方真实意思表示。

（二）抵押登记与法定的期限不一致

《民法典》第692条[1]规定了6个月保证期间，并在第693条规定，一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。抵押权是否存在如保证一样的“保证期间”，虽然是一个常识性问题，但实务中容易忽视。对此，《民法典》第419条明确规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，即不存在6个月的问题。但存在两个实务问题：第一、抵押权人行使的权利的时间，是否适用诉讼时效的中止、中断；第二、抵押登记中登记期限与法定期限不一致如何处理。

对于上述第一个问题，法律及相关司法解释并未规定。保证期间不发生中止、中断和延长。但最高法院在（2020）最高法民再110号《民事判决书》中认定抵押权人行使权利适用中止、中断，具体如下“抵押权是担保物权，并不适用诉讼时效制度，否则有违传统民法理论。抵押权只存在行使期间的问题，只是依据物权法第二百零二条的规定，该行使期间与主债权诉讼时效期间相同，随着主债权诉讼时效中断、中止而变化。也就是说，抵押权行使期间只是以主债权诉讼时效期间为参照来计算，并不等于对抵押权也要适用诉讼时效制度”。

对于上述第二个问题，原担保法司法解释有明确的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。

三、抵押合同的管辖与主合同管辖不一致

对此，《担保制度司法解释》第二十一条已作出明确规定，具体为“主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。 

债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。”

据上述规定，该问题的处理实务为：（一）如果担保合同和主合同均约定或其中一个约定了仲裁且有效，则按照约定；如果均未约定仲裁或约定无效，则适用法院管辖。（二）适用法院管辖也包括两种情形：如果单独起诉担保方，适用担保合同的管辖；如果一并起诉担保方和主债务人，适用主合同的管辖。

注释： 

1.《民法典》第692条 ：保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。