近日，康达代理了一起建设工程施工合同纠纷案件，原告起诉金额4900多万，经过庭审法院最终支持了康达的代理意见，驳回了原告的全部诉讼请求，原告上诉后，二审维持原判，康达最终获得全部胜诉。
案件简介
原告胡某诉恒洋达某公司、中铁某局、第三人山东某公司几期法定代表人李某建设工程施工合同纠纷一案。中铁某局将涉案工程分包给第三人，第三人又将工程分包给胡某挂靠的恒洋达某公司，原告胡某以拖欠工程款为由将其被挂靠单位恒洋达某公司及中铁某局诉至法院，依据《建设工程司法解释》第44条代位权提起诉讼，第44条规定：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代为权诉讼的，人民法院应予支持。
中铁某局没有把工程直接分包给恒洋达某公司，与恒洋达某公司也没有合同关系，中铁某局也不知道胡某和恒洋达某公司的挂靠关系，涉案工程由中铁某局分包给第三人，至于第三人是否分包、如何分包，中铁某局并不知情。
法院认为
行使代位权的条件：
1、实际施工人员对转包人或者违法分包人享有合法的债权；
2、转包人或违法分包人怠于向发包人行使其到期债权或与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现；
实际施工人有以下特点：
1、实际施工人是实际履行承包人义务的人；
2、实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；
3、实际施工人所签订的建设工程施工合同无效；
4、实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。
实践中对于实际施工人的身份认定举证来说非常重要，因为实际施工人与发包人没有直接的合同关系，要想通过《建设工程司法解释》突破合同相对性来起诉发包人那就要证明你是实际施工人，如果没有相应的证据证明是很可能被法院驳回的，因此关于实际施工人的认定十分重要。综合实践情况，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为、参与建设工程承包合同的签订与履行过程、存在投资或收款行为。
依据合同具有相对性，债权人只能向债务人行使债权，基于建设工程领域的特殊性，才允许实际施工人突破合同相对性来起诉发包人。
但挂靠不同于非法转包或违法分包，不适用《建设工程司法解释》第43条、44条的规定主张权利。
从法律关系上看
在转包、违法分包的情况下，尽管合同无效，但双方之间的法律关系仍为施工合同关系，而挂靠人与被挂靠人之间形成的不是建设工程施工合同关系，而是双方为借用名义而发生的挂靠关系，法律关系不同。
从诉讼程序上看
同时最高人民法院民一庭《19年司法解释（二）理解适用》2019版499页，《21年司法解释理解与适用》2021版450页均认为挂靠情形下实际施工人不适用突破合同相对性规定，没有争议。
【例如】最高人民法院（2017）最高法民申3613号案，本院认为部分：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。
综上，笔者认为即便胡某证明其是实际施工人，实际履行了施工义务，恒洋达某公司与中铁某局有合同关系，其依据《建设工程司法解释》44条代位权为依据起诉的也不应当得到法院的支持。
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