《民法典》语境下商品房买卖预约与本约的实务识别

2021年1月1日实施的《民法典》第495条规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”这是我国首次从立法层面承认预约合同，规定预约合同是一种独立的合同，对当事人具有约束力，当事人违反违约预约合同的，将承担相应违约责任。此前我国《合同法》并没有对预约合同作出规定，但预约合同在实践中已经广泛采用，且经常引发纠纷，法律规范的缺失不利于纠纷的解决，当事人的权利义务难以确定。为此，最高法院2003年发布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次对此进行了规定，但并未明确使用预约合同这一概念。2012年最高法院发布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中首次明确使用了预约合同的概念，上述司法解释的颁布，一定程度上弥补了《合同法》的漏洞。为了更好地应对实践需求，此次《民法典》立法，在吸收有关司法解释规定的基础上，将预约合同适用领域从买卖合同扩展到全部合同领域。当然，根据司法实践，预约合同适用最多的领域仍然是在买卖合同中，特别是在商品房买卖合同应用最为广泛。

二、预约合同与本约合同的理论区分

根据《民法典》第495条的规定，预约合同是当事人约定在将来一定期限内订立合同的协议，而该将来订立的合同为本约合同，由此可以看出，预约合同是为了订立本约合同而订立的，而且是在订立本约合同的过程中订立的，可见预约合同与本约合同密不可分，纵使如此，作为以未来订立合同为内容的合意，预约合同本身仍具有独立性，可以与本约合同相分离，成立独立的合同类型。单纯从概念出发，预约合同与本约合同有着明确的界限，如合同之目的与意图各异、约定违约责任不尽相同、当事人请求权的指向亦有分别等[1]。有学者将预约与本约的区别概括为八个方面：当事人的缔约目的不同、缔约意图不同、合同标的不同、关于本约内容的确定性不同、形式要求不同、所处缔约阶段不同、效力不同及损害赔偿责任不同[2]，当然，上述仅为理论上的区分，作为实践促成立法的制度，预约合同制度最终尚需回归到实践，接受实践的检验。

三、司法实务中预约合同的认定与识别

从预约合同的概念出发，预约合同初始于本约合同的磋商缔结阶段，其效力终结于本约合同的成立，两者虽相互独立但亦紧密相连，因为，预约合同不能完全具备本约合同的成立要件，否则，将僭越至本约合同的领地[7]。按照上述《商品房销售管理办法》第16条的规定，商品房买卖合同应当具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但从实践可以看出，商品房认购书中一般仅载明当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，而对于违约责任、水电气讯及公共配套等并不一定会涉及，此时，从促进交易的目的出发，如果该认购书载明的基本条款已具备实际履行的条件，则应当认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件，而对于部分尚未约定的条款，则完全可以适用《民法典》第510条、511条的规定，通过文义解释、目的解释及诚信信用原则的适用等补充完整。实践中，部分高级人民法院已经对此进行了规定，比如：《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第1条规定，“当事人签订的认购书、购房意向书等协议虽然不具备《解释》第五条规定的条件，但已经明确了拟购商品房的位置、面积、价款且能够实际履行的，可以认定为商品房买卖合同”。

因此，排除协议双方明确约定继续磋商、另行签订买卖合同的情形，判断认购书是否为本约的核心在于，在双方现有认购书约定基础上，是否存在实际履行的可能性，如果存在实际履行的可能性且双方当事人已经开始实际履行的，比如，双方当事人已经办理网签手续或买方已经占有房屋的，一般应当认定认购书为商品房买卖合同，即应当对2003年商品房买卖合同司法解释第5条作限缩解释。

五、小 结

综上，对于商品房认购书为预约或本约的判断：（1）首先审查认购书是否约定双方需继续磋商、另行签订买卖合同，认购书明确载明的，即使购房人已按照认购书支付预付款，一般也应认定为预约合同；（2）若认购书并未明确约定双方需另行签订买卖合同，但已具备当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期等核心条款，且出卖人已收受购房款等实际履行的，应当认定认购书为本约合同。

注 释：

[1] 王利明：《预约合同若干问题研究-我国司法解释相关规定述评》，载《法商研究》2014年第1期。

[2] 朱晓东：《中国预约合同制度研究》，北京大学出版社2020年版，第209-210页。

[3] 最高人民法院民一庭：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第68页。

[4] 同上，第70页。

[5] 陆青：《<买卖合同司法解释>第2条评析》,载《法学家》2013年第3期。

[6] 范硕：《预约合同制度的构建》，中国法制出版社2020年版，第71页。

[7] 同上，第72页。