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股权代持的法律风险

随着我国经济的发展,投资方式日益增多,隐名投资引发的纠纷在司法实践中大量存在。股权代持相关法律问题,不仅是理论研究更是司法实践中的重点难点问题。本篇总结股权代持关系中,实际出资人、名义股东、公司所面临的诸多法律风险。

一、隐名股东(实际出资人)的法律风险

在股权代持关系中,虽然隐名股东具有实际的出资行为,但是未被记载于出资证明书、章程等文件中,不具有股东资格的形式要件,不能当然地认定为股东,从而面临种种法律风险。


1、名义股东滥用股权损害隐名股东权益

(1)将股权转让或出质给第三人,受让人善意取得股权

在名义股东转让或质押股权的效力问题上,我国《公司法》采有效说,同时,符合善意取得要件的第三人取得股权。《公司法解释(三)》第二十五条明确规定股权代持和善意第三人产生纠纷时,参照民法典善意取得制度,即实际出资人不得以股权代持为由对抗善意第三人。实际出资人只能通过内部救济,请求名义股东承担处分股权所造成的损失的赔偿责任。


股权善意取得的三要件为第三人善意、对价合理、股权已经完成登记。需要注意的是股权处分不符合善意取得但构成表见代理的,特别是第三人善意且已完成股权价款的交付但未完成股权变更登记时发生纠纷的情况下,第三人是否可以请求给付股权?隐名股东能否保护自己的权益?这就涉及到隐名股东和交易相对人法益选择和平衡的问题,也是隐名股东潜在的法律风险。


(2)名义股东滥用表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利

《公司法》上规定公司股东享有表决权、经营管理权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利,这些权利与股东利益息息相关。由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权,则存在名义股东利用对股份的控制权损害实际投资人利益的问题。名义股东虽然与实际出资人之间存在股权代持协议来约定权利和义务,实际出资人也可能对名义股东进行监督。但是如果名义股东违反与出资人之间的约定或者躲避监督,滥用股东权利,其滥用行为可能会严重损害到实际出资人的利益。在(2017)粤06民终6948号民事案件中,名义股东即滥用表决权企图恶意解散公司,利用实际出资人所持30%股权仍登记在名义股东名下之便利所实施的行为,构成滥用股东权利,对实际出资人承担赔偿责任。


2、名义股东离婚或死亡时,股权作为财产权产生的法律纠纷

当名义股东离婚或死亡时,股权包括财产性权利,从而成为可以处分或继承的对象。名义股东离婚或死亡时,其名下的股权有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷,隐名股东作为股权实际出资人,则有可能会卷入相关纷争。


名义股东的风险一来自于未签署股权代持协议。在(2019)豫07民终4960号民事案件中,一审法院认为在没有股权代持协议的前提下,名义股东的继承人有权继承其持有的股权,而二审法院则认为,应当遵循实质要件优于形式要件的原则,以实际出资作为权利归属的判断标准,认定龙某燕为名义股东,其女儿无权继承代持股权。


名义股东的风险二来自于能否显名亦或股权仍然由其他人代持。在(2017)京02民终3042号民事案件中,涉及特殊的历史条件下,企业改制带来的特殊股权代持问题。法院裁决对股权代持协议的效力作出了认定,认为名义股东离婚或死亡时,名义股东的继承人无权继承权利,亦无权继续代持。但笔者认为此案并不具有普遍适用性,在名义股东离婚或者死亡时,实际出资人仍然面临法律风险。


3、由于未签订书面代持协议或代持协议无效引发的风险

虽然代持合意不局限于书面形式,但在没有书面协议的情况下,如何举证双方股权代持的合意,是实际出资人面临的风险之一。实践中对双方股权代持关系的认定,基于举证责任分配以及优势证据的认定标准不同,法院的判决结果也不相同。在口头形式下,主张权利的一方要形成完整的证明股权代持合意的证据链,股权代持合意包括但不限于公司成立前口头约定承担股东的权利义务和投资的风险,以及在公司成立后实际履行了股东的权利义务,否则实际出资人可能面临的是不被认定为股权代持关系,而认定为民间借贷关系。


另外,虽然《公司法解释(三)》第二十四条第一款对股权代持协议的效力进行肯定,但该款成立的前提条件是无法律规定的无效情形,意即股权代持协议仍然需要具备合同的成立要件才能成立。需要特别注意的是,在上市公司、金融领域、保险等特殊行业,相应的部门规章及规范性文件往往对于股权代持有特别的规定,尤其在近年来的司法实践中,金融商事审判与金融监管存在协同配合的趋势,最高院的判决也予以引导,注重保障金融秩序和社会稳定,所以违反上述部门规章及规范性文件通常被认为涉及影响社会公共利益而导致代持协议无效。代持合同无效后的处理仍然是值得研究的法律问题,特别是代持多年后股权价值飙升而股权代持协议被认定无效的情况下,是实际投资人面临的风险之一。


4、隐名股东显名的法律风险

隐名股东的显名化涉及隐名股东与公司及其他股东之间的关系,以公司和其他股东对代持关系是否知情,分为完全隐名股权代持和不完全隐名股权代持,相应显名路径的法律规定从《公司法解释(三)》第二十四条发展到《九民会议纪要》,司法实践也从“经过其他股东过半数同意”的条件演化为“显名是否影响公司的人合性”的标准。


若隐名股东不能显名,则只能选择或继续代持、或将股权转让给名义股东或者第三人。

二、名义股东的法律风险

1、名义股东被要求履行出资义务的法律风险

《公司法解释(三)》第二十六条规定:“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。”由此可见,名义股东存在的显著风险就是名义股东被要求履行出资义务时,由于其是登记于股东名册的名义股东,具有形式要件,不能以其为名义股东进行抗辩,只能在履行完公司拟出资义务后向隐名股东即实际出资人进行追偿。


在(2016)鄂民终1351号民事案件中,法院判决认为,登记股东不得以其与实际出资人之间的内部约定对抗公司外部债权人。某德面粉公司作为某凯小贷公司设立时的登记股东,对外产生公示公信效力,即使其只是名义股东,仍要向公司外部债权人承担履行债权的责任。


2、名义股东股权被强制执行

在股权代持的情况下,名义股东可能作为被执行人被法院强制执行股权。若法院执行该股权,则会损害实际投资人的利益;若法院不执行该资产,则会助长失信者通过竞相签订股权代持协议的方式逃避债务。[1]关于商事外观主义是否保护非股权交易第三人,《九民会议纪要》引言部分对外观主义的适用提出了原则性要求:“民商事审判工作要树立正确的审判理念。……特别注意外观主义系民商法上的学理概括,并非现行法律规定的原则,现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则,如《物权法》第106条规定的善意取得,《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理,《合同法》第50条规定的越权代表,审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断,类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。从现行法律规则看,外观主义是为保护交易安全设置的例外规定,一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。”但在具体规定名义股东股权被强制执行这一问题上,无论是2019年《九民会纪要》征求意见稿,还是之后公开的《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释 (一)》(征求意见稿),由于理论与实践中都无法形成统一意见,到目前为止仍然处于搁置状态,最高法院的判决也出现自相矛盾的情况。


3、名义股东兼任法定代表人

名义股东可能在公司兼任其他职务,如若名义股东兼任公司的法定代表人,根据相关规定可以依法律或法人章程规定代表法人行使职权。根据《民法典》第六十一条第二款的规定,“法定代表人以法人的名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。”法律赋予了法定代表人在公司经营中的权利,同时相伴而来的是责任。特别是在股权代持、权责不一的情况下,名义股东担任法定代表人的风险更大。这些风险包括但不限于履职不当的赔偿责任、协助抽逃出资时的连带赔偿责任以及公司被法院强制执行时法定代表人被限高、限制出境等强制措施以及单位犯罪时法定代表人被作为“直接负责的主管人员”而被追究刑事责任的风险。

三、公司的法律风险

在股权代持关系中,作为公司涉及到股权代持面临风险主要是对公司融资以及发展的影响,具体来看有以下几个方面。首先,是由于公司股权不清晰,在证券资本市场融资困难的风险。《首次公开发行股票并上市管理办法》(2022修正)第十三条规定:“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”其“股权清晰”的要求即要求公司不能存在股权代持情形。其次,在上市公司的审查中,主管部门证监会如果发现存在“股权代持”的行为将会直接取消公司的IPO资格。《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条第四款规定,“上市公司发行股份购买资产,应当符合下列规定:……(四)充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产,并能在约定期限内办理完毕权属转移手续。”此外,股权代持会导致公司实际股东不清晰,对公司内部治理造成影响,导致公司股权结构的混乱,可能影响其他股东的权益。最后,在税务层面,名义股东将所代持的股份变更为实际出资人持有时,存在着双重征税的风险。


在(2017)最高法民申2454号案中,法院裁判认为,上市公司发行人必须真实,并不允许发行过程中隐匿真实股东,否则公司股票不得上市发行,即上市公司股权不得隐名代持。本案中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理,是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰,约束上市公司不得隐名代持股权,系对上市公司监管的基本要求,否则若上市公司真实股东都不清晰的话,其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空,必然损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全。

四、小 结

综上,在股权代持关系中,由于实际股权关系与登记股权关系存在差异,司法实践中对股权代持协议主要采形式外观主义,这就导致利益相关人均会面临相应的风险。在实际出资人方面,可能出现名义股东滥用股权损害实际出资人权益、股权代持关系无法认定的情形;在名义股东层面,可能出现名义股东被要求履行公司出资义务、名义股东股权被强制执行的情形;而在公司层面,则面临股权代持对公司融资以及发展的不利影响。




注 释:


[1]刘俊海:《代持股权作为执行标的时隐名股东的异议权研究》,载《天津法学》2019年第2期。

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