浅析《执行异议和复议规定》第28条之构成要件——以长沙某国企通过案外人执行异议案件挽回2000余万元资产案为例

案涉10余套房屋不仅被某区人民法院分三个案件在保全或执行程序中被查封，还被某中级人民法院作为了被执行财产而查封。我们在四个案件中均提起了案外人对执行标的的异议。经听证、开庭审理等多个程序后，在多个案件的执行异议申请阶段以及在湖南某房企的债权人提起的执行异议之诉一审、二审中，相关法院均采纳了我们的代理观点，认为：首先，长沙某国企单位与湖南某房企已在案涉房屋被查封前签订了相应书面协议，购买案涉房屋，该协议符合房屋买卖合同的特征，合法有效。其次，案涉房屋已于查封之前交付且长沙某国企单位已支付了相应物业管理费。再则，长沙某国企单位已依约支付全部合同价款，未能办理过户登记亦非其自身原因所致。综上，案外人长沙某国企单位对案涉房屋享有物权期待权,其权利能排除法院对该房屋的执行。案外人长沙某国企单位的异议理由成立，予以支持。

鉴于长沙某国企单位系在多个案件中提起的对执行标的的异议申请，在每次取得支持长沙某国企单位的异议申请的生效文书后，笔者就严格控制时间，以文书生效时间为截止时间倒排与法官沟通解封事宜、与长沙某国企单位沟通办理产权登记等相关事宜，最终通过六次解封彻底将全部被查封房屋成功解封，目前长沙某国企单位已经将全部房屋办理了相应的产权登记手续，成功挽回了将该2000多万的资产。

依据《执行异议和复议规定》第28条申请排除执行，除满足不动产被查封系金钱案件的执行之前提条件外，案外人还需举证证明满足以下全部要件，其异议才能成立：

（一）在查封之前签订了合法有效的书面买卖合同

该款的核心要点有三：第一，时间要件：在查封之前。第二，形式要件：书面合同，而对于书面形式，《九民纪要理解与适用》认为只要买卖合同可以有形的方式记录和固定在载体上，即成立书面买卖合同。记录买卖合同的载体既可以是传统的纸张等物质性媒介，也包括数据、电文等非物质性媒介。第三，实质要件：合法有效的买卖合同。即合同需要在房屋被查封之前签订，且合同内容需符合法律规定、不存在合同无效或可撤销的情形。

本案中，长沙某国企单位与湖南某房企签订的是书面《定购合作协议》，签订时间各方均无争议，符合在房屋被查封之前签订的时间要件。但是在多个案件中，申请执行人均提出《定购合作协议》不属于商品房买卖合同，不符合“合法有效的买卖合同”这一要件，实际上，该观点是因对“买卖合同”理解较为片面而导致的。

《九民纪要理解与适用》对《九民纪要》第125条的解读中认为只要买卖双方就《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容形成一致意见，并以有形的方式加以记录、固定，就应当认定双方成立了书面买卖合同。《九民纪要》第125条对应的条文即《执行异议和复议规定》第29条，而《执行异议和复议规定》第28条与第29条的第一个要件表述是完全一致的，因此《九民纪要理解与适用》对《九民纪要》第125条的解读中关于“合法有效的买卖合同”之要件的解读，当然适用于《执行异议和复议规定》第28条中执行标的系房屋的情况。而且，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”这也以司法解释的形式再次确定了只要具备了《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容即可认定为商品房买卖合同，而不仅限于《商品房买卖合同》这一种形式。

另外，如前所述，《执行异议和复议规定》第28条中执行标的并不仅限于房屋，若执行标的系其他种类的不动产，则笔者认为也不仅仅限于该种不动产的唯一书面形式，只要符合了相应的不动产买卖的主要内容，即也应当视为签订了相应的书面买卖合同。

（二）支付全部价款或按约支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行

这一要件的目的是确保案外人已经履行了主要合同义务，从而使其对执行标的享有的权益具有一定的公示性和可保护性。该条未强调支付价款的时间、也未强调部分价款的具体比例。本案中，因长沙某国企单位在房屋被查封之前已经支付了全部的购房款，故在案件办理过程中，对该要件并无太大争议。但是司法实践中对该条的理解仍存在相应的争议。

首先，关于支付时间的问题。司法实践中有两种不同的观点：

一种观点认为应当在不动产被查封之前支付价款，该种观点的主要依据是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下称“查扣冻规定”）第十五条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《查扣冻规定》第十五条的言下之意是：已经支付了全款并符合其他要件才不能查封，否则能查封，从该点来看，必须是要在查封之前支付全款，若在法院查封之后再付清全部价款也不能再解除查封（排除执行）了。因此，对于《执行异议和复议规定》第28条中的付款时间也应当确定为在查封之前。

另一种观点认为《执行异议和复议规定》第28条的付款时间既可以是在不动产被查封之前、也可以是不动产被查封之后。该种观点的依据为《执行异议和复议规定》并没有明确规定付款时间，且若是必须在查封之前支付全部价款，则“按约支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的设置将无任何意义。

笔者支持第一种观点即付款时间应当是在不动产查封之前，无论是支付全部价款还是按约支付部分价款，该支付时间都应当是在查封之前。《九民纪要理解与适用》已经明确“第三人在法院查封、冻结、扣押后付清全部价款的，不能视为已经支付全部价款”，虽《九民纪要理解与适用》未言明具体原因，但是笔者通过亲办案件的情况来看，其中一个原因应当是基于保障裁判文书既判力的考虑。若不严格限定支付款项的时间及条件，将会造成执行异议的裁定或者执行异议之诉的裁判文书仅因付款时间问题就被推翻从而造成裁判文书的既判力毫无保障，即若案外人在执行异议申请阶段没有及时按约支付全部款项，在驳回其异议申请的裁定书出具后案外人又支付了全部款项，其据此提起执行异议之诉；或者执行异议之诉一审未按约支付全部款项，在一审判决出具后案外人又支付了全部款项，若不限定支付时间在查封之前，则将造成案外人随时均可以补强支付要件，从而使在先的裁决书或判决书的认定事实被推翻，在其他条件均成就的情况下，补强支付条件后使得案外人的申请或诉讼达到了《执行异议和复议规定》第28条的相应规定，则在先的裁决书或判决书可能因此而被撤销或改判，势必严重影响裁判文书的既判力。

对于在查封之前仅支付部分价款的，则需要看该部分价款支付行为是否符合买卖合同的约定：①若买卖合同约定一次性支付全款，但是案外第三人在不动产查封之前仅支付了部分款项，在得知不动产被查封之后才支付了全部款项，则该支付行为不应视为支付了全部款项，也不应视为“按约支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”。②若买卖合同约定了分期付款，案外第三人在查封之前已经按照合同约定支付了当期款项，未出现任何逾期付款情况，且在法院查封之后执行异议申请之前主动将剩余全部未到期款项均按照法院要求交付执行的，则应当视为“按约支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”。③若合同约定以按揭贷款方式支付，案外第三人在不动产被查封之前已经按约支付了首付款的，《九民纪要理解与适用》认为若案外第三人能证明银行在查封、冻结、扣押前已经核准抵押贷款的、案外第三人要求继续履行合同且银行也同意继续办理相关抵押贷款手续的，可以视为已经支付全部价款。

其次，关于支付金额的问题。《执行异议和复议规定》第28条规定的付款条件是“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”，若在查封之前支付了全部款项，则毋庸置疑符合该条件。若在查封之前仅支付了部分款项，该部分款项的金额或比例如何确定，实践中亦存在争议，有观点认为应当是支付了50%以上的款项，该观点的主要依据是《执行异议和复议规定》第29条已经明确规定了付款比例是50%以上；另有观点认为《执行异议和复议规定》第28条并没有明确规定付款比例，只要是案外第三人已经按照合同约定在查封之前支付了部分款项且不存在逾期付款行为即可。笔者支持后者观点，但是如前文所述，案外第三人要完全符合《执行异议和复议规定》第28条支付要件之规定，不仅需要满足在查封之前按约支付了部分款项，且需要在法院查封之后执行异议申请之前主动将剩余全部未到期款项均按照法院要求交付执行。

对于笔者等办案律师而言，在接受案外人的委托后，若案外人仅在查封之前按约支付了部分款项，综合全部案件情况指导案外人及时主动与法院联系支付剩余全部款项，不仅会大大增加案外人的执行异议申请得到法院支持的可能性，还可以通过主动支付剩余款项来促进申请执行人、被执行人与案外人之间达成相应的执行和解，案外人保住不动产所有权、申请执行人得到案款，执行法院的执行行为有所成效，对此，执行法院也乐见其成。

（三）在人民法院查封之前已合法占有不动产

该款的要件有三：第一是占有，案外人需证明其实际占有或控制执行标的，实际占有或控制的认定需结合具体案情。这一要件的目的是通过实际占有或控制的事实状态，进一步证明案外人对执行标的享有实际权益，而非仅停留在书面合同层面。第二是“合法”占有，即不能是非法占有，如不动产未达到交付条件、卖方也未交付，但是案外人基于自身原因强行实际占有就属于非法占有。第三是合法占有的行为必须发生在不动产被查封之前。

本案中，长沙某国企单位提交了物业费催缴函件、物业费支付流水等证据来证明长沙某国企单位已经在案涉房屋被查封之前实际占有了案涉房屋。但是在听证或庭审中，部分申请执行人以长沙某国企单位并未实际入住案涉房屋为由认为长沙某国企单位未实际占有案涉房屋。实际上存在该争议的原因在于申请执行人片面的理解了“合法占有”，《执行异议和复议规定》第28条规定的合法占有，指的是案外人对于案涉房屋具有控制权，是否实际入住或者使用并非系占有的唯一必要条件。在本案中，长沙某国企单位虽然未实际入住，但是湖南某房企在案涉房屋被查封之前已经交房且长沙某国企单位已经在查封之前缴纳了物业费，实际上，只要长沙某国企单位愿意入住，随时可以入住，且可以进行处置，案涉房屋在被查封之前已经处于长沙某国企单位的实际控制之下，符合合法占有之条件。基于此，且结合被执行人湖南某房企在听证或者庭审中均明确承认已经向长沙某国有企业交付了案涉房屋之陈述，法院最终认定长沙某国有企业已经实际占有了案涉房屋。

实际上，除物业费的相关资料，律师在办案中还可以提交以下证据来证明在案涉不动产被查封之前已经被案外人实际占有或控制：房屋交接单、水电煤气等支付凭证、邻居或保安的书面证明、房屋出租协议及房租收取记录等。另外，还有公安部门出具的暂住证、社区出具的居住证明（针对案外人是个人的情况）、工商登记住址信息（针对案外人系单位的情况）等。

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记

案外人需证明案涉不动产未办理过户登记并非系其自身原因。这一要件的设置旨在防止案外人因自身过错而获得排除执行的权利，从而维护执行程序的严肃性和效率。

本案中，长沙某国企单位提交了区政府的相关会议纪要等文件、长沙市的限购政策等资料来证明并非系自身原因导致案涉房屋未办理过户登记。虽申请执行人仍认为系长沙某国企单位自身原因导致未办理过户登记，但是，实际上，虽然在2017年长沙某国企单位购买房屋时未存在限购政策，但是拆迁安置工作是按照区政府的要求及程序进行安置的，在安置过程中，长沙市于2018年出台了限购政策，导致单位无法购买住宅。最终无法过户登记并非系长沙某国企单位的自身原因导致，而是客观原因导致。需要说明的是，若买受人明知存在限购政策仍然购买房屋，但因限购政策的影响未能办理过户登记，该种情况应认定为系买受人自身原因。

《九民纪要理解与适用》认为“买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记资料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。”也就是说，要从案外人本身的主观情况和现实客观情况两个方面来综合考虑，案外人的主观方面，主要是看案外买受人是否存在故意不办理或者怠于办理过户登记的情况；客观方面主要看是否存在被执行人不配合、登记机关原因或政策限制等情况导致案涉不动产未能办理过户登记。基于此，若律师在为买受人提供法律服务过程中了解到买受人存在接受以房抵债或者买受人购买了房屋但暂不办理过户登记的情况，应当建议买受人及时向出卖人出具要求办理过户登记等相关工作函件以备不时之需。

以上要件是案外第三人依据《执行异议和复议规定》第28条申请排除执行的全部必备要件，缺一不可。

案外人对执行标的的异议是执行程序中重要的权利救济机制。《执行异议和复议规定》第28条通过明确要件，为案外人执行异议之诉提供了清晰的裁判标准。同时，案外人对执行标的的异议还涉及提出时间、审查程序、与其他异议类型的区别以及裁判标准等多方面问题。在司法实践中，法院需综合考虑案外人的实体权利、执行程序的效率以及申请执行人的合法权益。案外人应当在法律规定的框架内，积极行使自己的权利，通过合法途径维护自身的合法权益。同时，律师在这一过程中也可发挥关键作用，应通过专业的法律知识和丰富的实践经验，为案外人提供有效的法律支持。

笔者基于亲办的长沙某国企单位与湖南某房企等系列执行异议案件而对《执行异议和复议规定》第28条的构成要件进行了分析，欢迎各位批评指正。