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以转让股权实现土地使用权转让的效力及法律风险

因我国直接转让国有土地使用权税负较重且交易手续复杂,以受让目标公司股权的形式取得其名下土地使用权是在二级市场最常用的操作方式。但“以股转地”是否合法,其合同效力如何?本文从我国实操角度,结合审判实务进行探究。

一、“以股转地”模式与直接转地的税收差别

“831大限”后,我国规定房地产开发企业不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权,通过一级市场取得房地产开发用地使用权须采用“招拍挂”的交易方式公开取得。之后,有的房地产开发企业需要面对如何突破土地市场政策调整后的“拿地”瓶颈问题,同时,也存在拥有项目和建设用地的房地产企业却没有充足的资金进行项目后续开发的问题。


在以上政策背景下,土地使用权在二级市场上的流转方式,要么直接转让土地使用权,要么以收购项目公司股权方式间接获得其名下土地使用权。受让项目公司股权的目的是获得其名下土地使用权或者开发的房地产项目,两者的主要区别在于税负不同。


房地产企业直接进行土地使用权转让,涉及的税种包括营业税、城市维护建设税和教育费附加、土地增值税、所得税、印花税、契税等。在房地产企业上述税种中,最主要也是最重的是土地增值税税率,计算复杂且计算周期长,最高可达60%,其目的是在一定程度上抑制房地产的炒地行为。


若通过转让项目公司股权方式转让土地使用权,则税种和税率减少,涉及的税种为所得税和印花税。所以,“以股转地”在实践中成为房地产开发企业的税筹方法之一。

二、“以股转地”实操模式

(一)直接收购项目公司

若项目公司成立时间较短,债权债务关系较为简单,潜在的法律风险与纠纷较小,则适合直接收购项目公司。


(二)成立全资子公司后再收购

若项目公司成立时间较长,除土地使用权外,公司拥有其他复杂资产、债权债务,为了规避项目公司上述风险,则出让方宜通过成立项目公司的全资子公司的方式,目标土地使用权经评估后可以作为全资子公司的出资转到全资子公司名下,受让方再通过收购全资子公司股权来间接取得目标土地使用权。

三、在民商领域的司法裁判思路

(一)合同性质之辩

公司通过股权转让方式实现土地使用权转让目的的行为,到底是股权转让还是土地使用权转让?


1、主流观点认为属于股权转让合同

在马某泉、马某坚与湖北某尚置业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书中[1],最高院认为,“股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律制度。股权是股东享有的,并由公司法或公司章程所确定的多项具体权利的综合体。股权转让后,股东对公司的权利义务全部同时移转于受让人,受让人因此成为公司股东,取得股权。……股权与建设用地使用权是完全不同的权利,股权转让与建设用地使用权转让的法律依据不同,两者不可混淆。当公司股权发生转让时,该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利由转让方转移到受让方,而作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下,土地使用权的公司法人财产性质未发生改变。……当然,公司在转让股权时,该公司的资产状况,包括建设用地使用权的价值,是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说,公司在股权转让时只要有土地使用权,该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让,进而认为其行为是名为股权转让实为土地使用权转让而无效。”


类似观点的还有(2012)民二终字第22号判决、(2013)民申字第611号判决、(2015)民一终字第81号民事判决、(2016)最高法民终222号判决、(2016)浙民终510号判决、(2017)川民终1037号判决、(2019)最高法民终128号判决等,虽然股权转让合同中,土地使用权可能是项目公司最主要的资产,其价值构成股权转让价款的主要部分,但法院从股权转让合同与土地使用权转让合同的标的不同、股权转让合同中土地使用权主体没有发生变化的角度,甄别了股权转让合同与土地使用权转让合同的不同。

2、少数例外情况

在新疆某里木现代农业股份有限公司与朱某福股权转让纠纷二审民事判决书中[2],新疆高院认为,“朱某福与某里木公司虽然订立的合同名为股权转让协议,但从协议内容及双方履行情况可以反映,双方转让的标的并不仅仅是朱某福、朱某凤在新民公司的股权,还包括新民公司的厂房、生产设备等企业资产”。该观点将公司股权价值和资产价值分开,没有意识到股权价值一般包含了公司名下资产价值,抛开资产价值单纯谈股权价值有时没有意义。


(二)合同效力之辩

1、主流观点认为合同有效

在江苏某成房地产开发有限公司与某中集团有限公司股权转让纠纷再审民事判决书中[3],江苏高院针对本案是否属于以股权转让的合法形式掩盖其逃避《土地管理法》、《城市房地产管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等相关禁止土地使用权转让的规定、规避土地增值税征收的非法目的;及本案是否属于名为股权转让,实际上是土地使用权转让,是否违反了《刑法》第二百二十八条的规定,构成犯罪,应追究刑事责任进行了详细阐述。判决要点为:


其一,法律、法规并未禁止涉及土地使用权的股权转让。土地使用权可以作价出资,出资之后即成为公司股份相对应的资产。既然股权可以转让,那么股权所对应的土地使用权益当然由股权受让人所享有。且《公司法》对股权转让的限制仅规定“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意”、“在同等条件下,其他股东有优先购买权”,以及国有股权转让、涉外股权转让要经政府主管部门批准等,并未禁止涉及土地使用权的股权转让。以股权转让形式控制公司名下的土地使用权的受让人,主要是通过受让公司股权从而间接控制股权所对应的土地使用权,公司股东虽发生了变化,但土地使用权并未发生流转,仍登记在具有独立法人人格的公司名下。受让人对公司名下土地的控制、使用或开发,乃系代表公司的正常经营行为;以股权转让形式控制公司名下的土地使用权,在性质上仍属于股权转让,并非土地使用权转让,该股权转让行为,并未违反《公司法》的规定,也不涉及《土地管理法》有关土地买卖和转让的相关规定。


其二,该股权转让形式亦不违反有关房地产法律法规的禁止性规定。根据法律的规定,房地产开发企业的开发用地只能是国有土地,主要通过出让和转让两种方式取得。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条的规定,以出让方式取得的土地使用权可以再转让,但相关法律法规对土地使用权转让规定了一定的限制条件。《城市房地产管理法》第三十七条规定,被依法查封、政府收回土地使用权、未经共有人同意、权属有争议、未领取权属证书的房地产,不得转让。该法第三十八条还规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按约已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按约进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定:“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得转让”。本案以股权转让形式控制公司名下的土地使用权是否规避了国家对房地产业的上述监管规定?从本案事实看,涉案土地确实未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发,不符合土地所有权转让的条件。但是,本案受让方控制转让方的土地使用权,经过了两个行为:第一,转让方设立了项目公司,并将涉案土地使用权作价投入项目公司;第二,转让方再将项目公司的股权转让给受让方。可见,导致土地使用权的转移实际上发生在第一个行为当中,原属于转让方的土地使用权变更成为项目公司的财产,而第二个行为纯属股权转让行为,未涉及土地使用权的变更,土地使用权仍属于项目公司的财产。第一个行为虽导致了土地使用权的变更,但它属于以土地使用权作价入股,并非土地使用权转让,是法律允许的。法律、法规并未规定土地使用权作价入股也需要符合《城市房地产管理法》关于“完成开发投资总额的百分之二十五以上”等条件;由于以股权转让形式控制公司名下的土地使用权的性质属股权转让,并非土地使用权转让,因而不涉及《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于土地使用权不得转让的相关规定,因此,某成公司关于本案属于以股权转让的合法形式掩盖逃避《土地管理法》、《城市房地产管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等相关禁止土地使用权转让规定的主张不能成立,本院不予支持。


其三,该股权转让形式并未逃避国家土地增值税和契税的征收。按照我国现行相关税法的规定,土地使用权转让涉及的纳税种类包括营业税、城市建设维护税和教育费附加税、土地增值税、契税、印花税和所得税。土地使用权作价入股过程中应当缴纳的税收有:印花税、土地增值税、契税、所得税。根据财政部的有关规定,土地使用权作价入股不征收营业税。因此,以营业税作为计税额的城市建设维护税和教育费附加也不用缴纳。也就是说,土地使用权作价入股并未逃避土地增值税和契税。股权转让的纳税种类只涉及印花税、所得税,根据财政部的规定,对股权转让不征收营业税。同样也就无需缴纳城市建设维护税和教育费附加。由于股权转让并不导致土地使用权的转让,因而不需交纳土地增值税和契税。这就是主张无效观点的人认为以股权转让形式控制公司名下的土地使用权逃避了土地增值税和契税的原因。但是,现行税法没有对涉及土地使用权的项目公司的股权转让作出是否征收土地增值税和契税的规定。根据税收法定主义,税法未规定需要纳税的,当事人即可不交税。且在股权转让时,土地增值税最终并未流失,因为:股权转让也只是股东的变换,土地使用权权属没有变化,股权无论经过多少次转让,土地无论如何增值,公司初始受让土地支付对价的成本不变。但是,只要房地产发生了权属流转,公司就需要按最终的实际房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值部分缴纳土地增值税。因此,涉案股权转让实际上并未逃避土地增值税的征收。


其四,涉案股权转让并未触犯《刑法》。《刑法》第二百二十八条规定:以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役……。这就是“非法倒卖土地使用权罪”的法律依据。本院认为,《公司法》允许股权自由转让,而土地使用权的转让则须经过政府主管部门的批准。政府批准证书上的土地使用权人是公司,而股权转让并不引起公司名下土地使用权的转让,土地使用权人仍然是公司,因此,股权的任何转让都不会导致批准证书上的土地使用权人的变更,因而不涉及非法转让、倒卖土地使用权问题。


综上,我国土地使用权的主体,包括公司、企业、其他组织和个人(自然人),因此,在拥有土地资产的公司中,股权转让必然涉及公司土地使用权相关权益的转移。对于这种股权转让涉及公司土地使用权份额变更,是否界定为土地使用权转让行为,相关法律法规没有明确的规定,更没有明令禁止此类性质的股权转让。基于股权转让是《公司法》保护的民事法律行为,股权转让并不导致土地使用权权属的转移和变更,因此,此类性质的股权转让行为应属于《公司法》调整范围,而不属于国家土地转让的相关法律、法规的调整范畴。但是,由于《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规对土地使用权转让作了诸多立法限制,且土地使用权直接转让税费成本较高,除交易手续费和印花税等外,受让方要交纳较高的契税,转让方需交纳较高的营业税、土地增值税,土地使用权直接转让的手续也比较繁杂,要涉及土地使用权权利人和项目建设的开发者名称、批文、许可证等事项的变更登记,而股权转让的实质或实体性限制较少,交易简便快捷,因此,土地使用权人通过设立项目公司并以土地使用权作价入股,再由受让人通过收购项目公司的部分股权或全部股权从而间接控制项目公司的土地使用权以合理规避土地使用权转让的法定转让条件,尤其为规避未完成开发投资总额百分之二十五的法定限制和土地使用权直接转让中的高额税收,即成为当前的普遍现象。这需要政府和立法机关对以股权转让形式控制项目公司的土地使用权进行规范和完善,以填补法律、法规的空白,避免非法转让土地使用权和炒买炒卖土地使用权现象的发生。但不应以此为由认定本案的股权转让协议无效。


类似观点的还有(2011)民二终字第2号调解书、(2012)民二终字第23号判决、(2013)民一终字第138号判决、(2014)民四终字第23号判决、(2015)民二终字第320号判决、(2016)最高法民终455号判决、(2017)最高法民申2803号判决、(2019)最高法民再214号判决等。


2、少数例外情况

(2015)杭萧民初字第4087号判决、(2015)杭富商初字第3183号判决认为合同无效的原因是违反了物权法、土地管理法等关于国有土地使用权出让、转让等相关法律法规的规定或者该行为系以合法形式掩盖非法目的。

四、在税收及刑事犯罪中存在法律风险

综上,目前“以股转地”的合同效力在司法实践中被认可,但仍存在刑法和税收方面的法律风险。


(一)税收风险

1、国家税务局曾通过三则个案批复的形式,将通过股权方式转让土地使用权的行为按土地增值税的规定征税。


《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》(国税函〔2000〕687号):鉴于深圳市某能源集团有限公司和深圳某能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳某能源(钦州)实业有限公司100%的股权,且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物,经研究,对此应按土地增值税的规定征税。


《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》(国税函〔2009〕387号):鉴于广西某柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后,于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续,同月25日即将股权进行了转让,且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此,我局认为这一行为实质上是房地产交易行为,应按规定征收土地增值税。


《国家税务总局关于天津某达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》(国税函〔2011〕415号):经研究,同意你局关于“北京某泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权,实质是房地产交易行为”的认定,应依照《土地增值税暂行条例》的规定,征收土地增值税。


2、2010年1月27日,海南省国土环境资源厅发布《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》第五条规定:“完善土地二级市场管理,防范恶意炒卖土地行为。房地产用地在规定时限内投资额未达到开发投资总额25%的,土地使用权严禁转让、联营合作、作价出资(入股)、抵押。严禁以股权转让为名,变相违规转让土地使用权。”


3、626苏州某翠国际社区置业有限公司与国家税务总局苏州工业园区税务局、苏州工业园区管理委员会再审行政裁定书[4],江苏高院认为,某翠公司以股权转让的名义进行国有土地使用权转让,其行为实质上构成国有土地使用权转让,存在偷税情形,依法应当追缴税款。


(二)刑事风险

对于“以股转地”的行为,虽然最高院在最高人民法院(2016)最高法民终222号民事判决书认为合同有效,但相关股东仍然被辽宁省高级人民法院(2016)辽刑申438号判决认定存在以牟利为目的,非法转让、倒卖土地使用权,构成刑事犯罪。


另外,在各地司法实践中,法院以违反土地管理法,不符合土地使用权转让条件认定相关股东构成非法转让、倒卖土地使用权罪的情况也较为常见,如(2019)浙1081刑初67号判决、(2020)冀1121刑初226号判决、(2019)皖刑申20号判决。

五、小 结

综上,虽然目前主流的民事裁判认为以股权转让的方式转让土地使用权的合同有效,但现实中不同部门法对此行为是否合法以及是否应当缴纳土地增值税等问题并未达成一致意见。“以股转地”实务中仍存在被税务局征收土地增值税、相关当事人被法院判决构成非法转让、倒卖土地使用权罪的法律风险。





注释:

[1]参见最高人民法院(2014)民二终字第264号民事判决书。
[2]参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2015)新民一终字第9号民事判决书。
[3]参见江苏省高级人民法院(2014)苏商再终字第0006号民事判决书。
[4]参见江苏省高级人民法院(2018)苏行申626号行政裁定书。

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