《建设工程施工合同司法解释（二）》（（以下简称《2026建工解释（二）》）未再使用"实际施工人"表述，有观点据此认为该概念从此退出历史舞台。然而，表述的改变不等于概念的退场，新规虽将相关主体拆分为三类，但文义上并非完全对应实际施工人概念。在具体纠纷中识别符合“实际施工人”实质标准的主体类型，仍有重要意义。 《2026建工解释（二）》已重构实际施工人行权路径，工程折价补偿款债权以及代位权的定位，直接影响实际施工人在执行异议与执行异议之诉中的权利救济。如工程款因承包人涉诉被执行的，若属于发包人知情借用资质情形，实际施工人在理论上可以依据第4条第2款主张工程款非承包人责任财产，以此请求排除强制执行；发包人不知情借用资质或属于转包、违法分包情形，相关主体即使具备实际施工人身份，亦难以依托代位权或对承包人的债权得出其足以对抗一般债权人的结论。上述两类主体行权路径的分化，使符合既往“实际施工人”认定标准的主体能否排除工程款强制执行，成为《2026建工解释（二）》施行后亟待回应的实务难题。 围绕上述问题，本文分三部分展开：第一部分回应“实际施工人”消亡问题，证立“实际施工人”概念在表述变化后仍有探讨意义；第二部分聚焦“工程款执行异议”相关问题，立足既往裁判规则、分析《2026建工解释（二）》下实际施工人排除强制执行的权利救济与论证路径；第三部分在前述分析基础上，提出本文观点——警惕“一刀切”的司法适用，在法益比较中仍应适当保护实际施工人的权利。 一 实际施工人概念在《2026建工解释二》下的命运：仍有讨论意义 （一）内涵上：《2026建工解释二》三类主体≠实际施工人 从长期司法实践来看，“实际施工人”是指法律明确禁止却依然投入资金、人力、材料等实际承建工程的主体，这一事实使其具有两个本质特征。 其一，产生于“不合规”施工路径。 实际施工人是无效合同中实际承揽工程的主体，此类主体不被法律允许承建工程，属于不合规施工路径下方才出现的主体类型。这一特征将其与内部承包、合法专业工程分包相区别。 合规路径主体关系VS不合规路径主体关系图 图1：合规路径主体关系图 图2：不合规路径主体关系图 备注：若合规路径的个人被称为“包工头”“班组长”的，极有可能是在劳务关系中仅负责招工与管理或代领、代发工资的个人，与农民工一样只领取工资或有少量补助，而并非实际施工人。不合规路径中的个人表现为”包工头“与”班组长“的，亦不必然属于实际施工人，需要具体到实际施工人认定标准中进行判断。 其二，施工范围为全部工程或相对独立的单项工程。 实际施工人并非仅赚取管理费或提供劳务，而是实质投入资金、人工、材料（主材）、机械设备等承建工程，对该工程实际施工并承担责任。这一特征将其与以借用资质等非法形式承接工程后进行再转包、违法分包的中间主体；违法分包中仅接受劳务作业分包的主体等区分。 实际施工人的司法认定标准可参见本文文末附件1表格。 司法解释层面，《2026建工解释（二）》全文未再使用“实际施工人”表述，而是将相关主体表述拆分为三类：“借用资质的单位或个人”“接受转包的单位或个人”“接受违法分包的单位或个人”。上述覆盖范围与实际施工人的概念并非完全对应。前者的文义外延，除指向实际施工人外，还可以涵盖接受转包后不参与实际施工的中间主体等以及接受违法劳务作业分包的主体。而后者作为统摄性概念，可以用单一称谓整合上述三种主体中的实际施工人，在需要同时指代三类主体时，其具备概括与归纳价值，此种功能无法被上述主体表述取代。 由此，上述三类拆分主体仍有实际施工与未参与实际施工的区分。而是否属于"实际施工人”可以成为上述三类主体的子分类标准。 （二）本质上：表述变化不等于“实际施工”现象的消亡 建设工程领域长期存在的转包、违法分包、借用资质等不规范交易，使得工程实际由不被法律允许的主体施工完成。这一“主体不合法、成果可能合法”的结构，引发了“工程价款归属谁”“权利性质是什么”“保护边界在哪里”等系列法律问题。因此，实际施工人不是既往司法解释凭空创造的概念，而是司法实践对一类市场现象的概括称谓。建设工程领域“承建主体不合法”问题未解决，“实际施工人”概念将难以落幕。 （三）类型上：立足实际施工人的价值衡量 与不具备实际施工人身份的主体相比，实际施工人的法律困境在于：其承建工程的主体资格虽不被法律认可，但竣工验收合格且无质量问题的前提下，其建设成果却可以获得法律的正向评价。施工主体不合法、但因其投入物化的建设成果却可能合法——这一特殊结构，决定了其权利边界的界定无法仅从普通债权中直接推演，必须延伸至权利归属、权利性质辨析、法益比较与政策考量等更深层面。从折价补偿款的行权路径到建设工程价款优先受偿权的归属，乃至执行异议及执行异议之诉中能否排除其他债权人对工程款的强制执行，均是这一根本问题的具体展开。应对这些问题，无法脱离对实际施工人本质特征的把握。 二 实际施工人排除工程款强制执行的权利救济：《2026建工解释（二）》之下的路径分化与论证困境 实际施工人以借用资质、接受转包、违法分包方式承揽工程，尽管合同无效，但根据《民法典》以及《建工解释》相关规范，只要工程实体质量合格，实际施工人有权依其施工行为获得折价补偿。然而，竣工验收合格，仅为实际施工人提供了“折价补偿”的救济路径，使其避免了因合同无效而完全丧失工程款的困境，但这只是“结果救济”上的补偿，并不能抹去其在“主体资格”上违法带来的“权利限制”和“诉讼风险”。其中，实际施工人的回款风险，在承包人涉诉被执行的情景中尤为凸显。 （一）司法实践中，承包人涉诉后工程款被强制执行的风险表现 承包人涉诉后工程款被强制执行的风险表现主要有两种类型： 区别 类型一 （应付未付） 类型二 （已付入账） 执行对象性质 表现为“应收债权” 被执行人的银行账户货币资金 表现 发包人尚未支付工程款，未进入承包人账户 工程款已经在承包人账户 争议焦点 工程款债权的实质归属 银行账户内货币资金所有权归属 （二）发包人应付未付：实际施工人回款风险与救济路径变化 1、回款风险表现：发包人应付工程款被法院要求停止支付或支付至法院 此类风险通常表现为：承包人涉诉被执行，承包人的债权人申请执行承包人财产，法院发现承包人对发包人有“应收工程款”的（通常为债权人提供财产线索），要求发包人协助执行。 图 3：发包人应付未付，执行异议关系图 2、既往司法裁判的分歧：支持/不予支持 实际施工人能否排除承包人应收工程款的强制执行，法律与司法解释层面均无明确规定，各地司法实践亦未形成统一认识。地方司法文件中，明确支持的有：江苏省高级人民法院（《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》第29条）。明确不予支持的有：江西省高级人民法院（《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第37条）、吉林省高级人民法院则《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》（问题23）。 截至2026年8月2日，以"实际施工人""执行异议"为关键词检索"威科先行"所得相关裁判文书中，最高人民法院1件、高级人民法院3件（天津1件、重庆2件），均支持排除强制执行；中级及基层法院虽有分歧，但上述案例均系《2026建工解释（二）》施行前作出、彼时《建工解释（一）》第43条尚属有效，倾向支持的法院不在少数。 其中，支持说认为工程款债权的真实归属为实际施工人、非承包人的责任财产、法益比较上，在工程款方面，实际施工人的权益应优先承包人的债权人得到保护。 反对说认为，实际施工人仅对承包人享有债权，其债权不具有优先性。其作为违法施工主体，应当自担风险。 两类观点的具体论证路径参见下表：论证路径主要涉及四个方面：工程款债权的权利归属（承包人VS实际施工人）、权利边界（普通债权VS优先性）以及法益比较（实际施工人VS一般债权人）以及风险承担（不失权VS风险自担）。 裁判分歧 论证路径 参考案例 支持说 其一，权利的真实归属——实际施工人实际投入资金、材料、人工进行施工，工程款直接来源于其施工行为，实际施工人对发包人享有直接的债权； 最高人民法院：（2026）最高法民申1631号；（2023）最高法民申922号； 反对说 其一，权利的真实归属——实际施工人仅对名义承包人享有债权，对发包人无直接请求权； 其三，权利优先性的认定——第43条的突破是有限的，该条虽基于保护建筑工人权益而赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，但属于突破合同相对性的例外规定，不能据此认定实际施工人的债权具有优先性； 其五，违法行为与风险自担——借用资质、转包与违法分包属于违法行为，实际施工人应自担风险。 最高人民法院（2023）最高法民申962号；(2023)最高法民申905号; 3、展望《2026建工解释（二）》：不同实际施工人救济路径分化 《2026建工解释（二）》对不同类型实际施工人的请求权基础进行了系统性重构（笔者《<2026建工解释（二）>第4、6、7条解读》进行了梳理，供参考），此规范构造使实际施工人分化两种权利救济路径：其中，发包人知情借用资质情形，实际施工人有权对发包人主张债权。发包人不知情借用资质或属于转包、违法分包情形的，仅能对发包人行使代位权。在此规范结构的影响下，实际施工人在执行异议与执行异议之诉中的权利救济可能形成分水岭。 （1）发包人知情借用资质：定位工程折价补偿款请求权，具备排除强制执行的规范基础。 依据《2026建工解释（二）》第4条第2款，发包人知道或应当知道借用资质的情形下，法院应通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼，并可根据发包人支付价款、借用资质人施工等情况，判决发包人向借用资质的单位或个人承担责任。此种情形下，发包人应付“工程款”的债权人为借用资质的单位或个人而非出借资质的承包人。其中，实际施工人请求排除强制执行存在规范依据。 值得注意的是，该第2款强调“就其施工的工程”“根据施工相关情况”，由此可见，该条项下的能够向发包人请求支付折价补偿款的单位/个人，可能需要做符合“实际施工人认定标准”的限缩解释。 图 4：发包人知情借用资质的论证路径图 （2）其他实际施工人：旧规第43条废止与回归代位权，缺乏排除强制执行的规范基础。 依据《2026建工解释（二）》第7条，此类情形下的实际施工人对发包人仅能行使代位权。代位权的规范构造决定了发包人系承包人的债务人，相应工程款在法律关系上属于承包人的责任财产。实际施工人与承包人的一般债权人，权利基础高度同质——同属对承包人的债权，同以代位权为向发包人主张的通道。两者在权利性质上并无高下之分，债权平等原则构成“优先性”论证的根本障碍。 法益比较路径——如权利来源、交易秩序、信赖利益与权利紧密度等——虽存在论证空间，但缺乏直接规范基础，且高度依赖司法政策导向与个案裁量，适用风险较大，面临较大的不确定性。 图 5：发包人不知情借用资质与转包、违法分包情形的论证路径图 综上，在《2026建工解释（二）》的规范构造下，发包人知情借用资质的实际施工人（简称“第一类实际施工人”），仍有排除强制执行的论证空间——依据在于工程折价补偿款不属于承包人责任财产，出借资质的承包人并非该款项的债权人；而发包人不知情借用资质、转包、违法分包中的实际施工人（简称“第二类实际施工人”），无论从责任财产路径还是权利性质路径，均缺乏有力的司法解释依据，其排除执行的主张面临显著论证困境。在目前司法政策未作回应的前提下，此类案件的处理结果，可能取决于法院在个案中通过法益比较进行的裁量权衡。 类型 既往裁判论证路径 2026《建工司法解释（二）》出台后的路径变化 《建工解释（一）》第43条 ✅️可适用 ❌️已被废止 责任财产路径 ✅️可论证 ✅️仅发包人知情借用资质可适用；其他情形难以证成 法益比较 ✅️可论证 ✅️规范上，仅发包人知情借用资质有依据予以论证； ⚠️其他情形论证难度大，需结合交易预期、信赖利益等综合判断，存在不确定性。 违法风险与风险自担 ✅️可论证 不能仅以风险自担否认权利。 ⚠️《2026建工解释（二）》有意规制“借用资质”“转包”“违法分包”行为，司法导向可能走向“自担风险”。 图 6：两类实际施工人论证路径比较图 （三）发包人已付入账：货币占有即所有原则与特定化例外 1、回款风险表现：工程款进入承包人账户被冻结 第二类回款风险表现：工程款已进入承包人银行账户的，此时款项已脱离发包人控制，法院冻结或划扣的是承包人账户内的资金。 图 7：发包人已付入账，执行异议关系图 2、原则：货币占有即所有，不能排除 发包人已付工程款的，争议焦点主要为货币资金的所有权归属。 然而，一旦资金进入承包人账户，无论是何种实际施工人，根据货币“占有即所有”原则，货币进入承包人账户后即与承包人其他财产混同，此情形下，即使是第一类实际施工人亦可能仅对承包人享有基于不当得利的债权请求权，与承包人的其他债权人处于债权平等地位，原则上不能排除强制执行。 3、例外：资金特定化可排除，但证明标准极高 唯一例外是资金特定化——若能证明该账户系专用账户、共管账户，或仅有特定项目收支记录且资金流向清晰可辨，则有可能排除执行。但特定化的证明标准极高，实践中难以普遍实现。 且资金特定化的本质在于将资金区别于承包人的责任财产，对第一类实际施工人而言，因对发包人的工程折价补偿款实际属于实际施工人，其从权利权属出发，论证空间明显大于第二类实际施工人（论证路径参考（2019）最高法民申2147号案例）。 案例参考 观点 理由 来源 可以排除强制执行 （1）发包人明知借用资质，工程款的实际权利人和给付受领人应为实际施工人。 （2）案涉款项进入名义承包人账户时，账户已被人民法院冻结，承包人未实际占有该款项。 （3）案涉款项进入账户后，账户没有其他款项进入，前者没有与承包人的其他款项混同。 （2019）最高法民申2147号 不可以排除强制执行 （1）货币权属以占有为标准，工程款已付至承包人账户即属承包人责任财产； 湖南省衡阳市中级人民法院 三 本文观点与实务提示 第二部分的分析表明：在发包人应付未付情形下，第一类实际施工人尚有规范依据支持其排除执行，第二类则因代位权构造而陷入论证困境。然而，有规范依据不等于救济畅通——《2026建工解释（二）》整体上趋向限制实际施工人权利，立法规范目的与司法政策导向共同制约着救济空间的边界。即使是第一类实际施工人，若司法实践趋向严格适用“反对说”逻辑，亦可能面临“有路难行”的困境。对此，本文就实际施工人的权利救济提出以下观点与实务提示。 （一）本文观点 1、从权利形成而言，工程质量合格，保护实际施工人民事权益符合实质正义。 实际施工人虽以不合规方式承揽工程，但其投入的资金、材料与人工已物化为合格的建设成果。无论其请求权基础是直接债权还是代位权，权利形成的实质来源并无不同——《2026建工解释（二）》的规范构造虽使两类实际施工人的救济路径走向分化，但规范上的差异不应直接导出权益保护上的优劣。 就第一类实际施工人而言，其论证逻辑在价值取向上可理解为：法律保护的是已物化为建设成果的投入，而非发包人同意借用资质本身。同理，第二类实际施工人虽因代位权构造而缺乏直接的规范基础，但其同样投入了大量资金、材料与人工——其权益承载着实质正义的分量，不宜仅因规范路径的不同而被一概否定。 若机械适用规范，形成“前者可救济、后者不可救济”的裁判格局，可能变相鼓励实际施工人与发包人“串通”以借用资质承建工程，规范适用的法益正当性将面临质疑。 2、法益比较上，适当保护实际施工人不必然损害第三人利益。 法益比较上，工程款债权无公示外观，通常并非承包人之债权人建立交易关系的预期责任财产，不存在需要特别关注和保护的合理信赖利益。而对于实际施工人而言，工程款债权系其对案涉工程投入人力、物力、财力而形成，与实际施工人具有更紧密的联系，其对该工程款的期待与信赖明显高于前者。（参见重庆高院（2022）渝民终132号）。由此，除非第三人有证据证明其对该工程款债权存在合理信赖利益，适当保护实际施工人对工程款的债权，并不必然损害第三人利益。 3、从交易安全与社会秩序而言，实际施工人的权益保护存在必要性。 执行过程中，若一概否认实际施工人排除工程款强制执行的主张，极有可能不利于维护交易秩序和保护交易安全。比如：承包人涉诉被执行，施工期间应付工程款被承包人的债权人冻结，将直接影响项目正常运转——资金链断裂、材料断供、工人停工，极有可能导致工程烂尾。这一结果不仅损害实际施工人利益，也伤及发包人、购房人、下游供应商等多方主体，甚至引发社会稳定问题。 再如：实际施工人A与B接受同一承包人不同工程项目的转包，若A项目的发包人无力支付工程款，若允许实际施工人A申请执行B项目项下尚未支付给B的工程款——这对实际施工人B而言，既不公平也缺乏合理性。 由此，实际施工人权益在执行异议及执行异议之诉中的救济具有必要性与正当性。 （二）实务提示 1、发包人知情借用资质的实际施工人 在《2026建工解释（二）》的规范构造下（若无新的限制），此类主体处于最有利地位。依据《2026建工解释（二）》第4条第2款，工程折价补偿款的直接权利人系实际施工人，非承包人责任财产。可据此力争排除强制执行，核心工作为证明发包人“知情”。 2、发包人不知情借用资质、接受转包或违法分包的实际施工人 此类主体对发包人仅享有代位权，执行异议之诉中虽有论证空间，但缺乏明确依据，成功率存在极大的不确定性，取决于个案证据、法官裁量与司法政策导向。由此，应关注承包人经营与涉诉情况，做好事前风险防范的意义大于事后的被动应对。 3、审理层面 执行异议与执行异议之诉中实际施工人能否排除强制执行，涉及责任财产理论、利益保护理论、信赖保护原则、债权平等与实质正义的深层张力。支持与不支持不能机械决定，而应在具体个案中综合考量。值得注意的是，若司法实践倾向认可不合规路径下的实际施工人（含违法分包情形）有权排除强制执行，则合规路径下合法承建的施工主体——如合法的专业分包单位——亦宜有与之匹配的救济路径，否则可能产生“违法者优于守法者”的价值导向偏差，导致违法分包的逆向激励。 四 结语 主体表述的变化，反映出《2026建工解释（二）》遏制该种不合规施工现象的制度努力。但实际施工人问题涉及权利归属、权利性质、法益比较等多重复杂维度，远非表述调整与请求权基础归引所能全面解决。《2026建工解释（二）》之下，发包人知情借用资质的实际施工人行权路径虽趋于明朗，而发包人不知情借用资质及转包、违法分包中的实际施工人，其救济空间则明显收窄。两类的分化是否会导致新的适用分歧，如何在规范秩序与实质公平之间寻求平衡，仍有待司法实践进一步回应。本文认为，因工程款作为执行标的发生争议，在实际施工人与承包人的其他债权人之间，应适当给予实际施工人救济空间。违法行为应受苛责，但其后果可通过行政处罚等公法途径予以规制，不宜以此为由完全剥夺实际施工人在民事领域的合理权益。对于市场主体而言，违法承建工程伴随回款与处罚风险，在新旧规则交替之际，准确理解规则变迁的法理逻辑，从“违法承建”逐步转向“合规经营”，在施工过程中建立完整的证据留存体系，方能在制度转型中守住自身合法权益。 个人观点，仅供参考，欢迎指正与交流。 附件1：实际施工人的司法认定 各地司法实践对认定标准虽有表述差异， 但核心要件基本一致 最高人民法院 相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械进场施工。参见：最高人民法院《民事审判指导与参考》（2019年第2辑总第78辑）；《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解和适用》；《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》（2022年11月出版）； 江苏高院（2024年8月13日公众号发改案例说法） 实际施工人是在转包、违法分包、借用资质等情形中最终投入资金、人工、材料、机械设备实际完成了施工义务的单位或者个人。 贵州省高级人民法院建设工程合同纠纷案件审判要件指南（2025） 实际施工人是指在建设施工合同存在转包、违法分包及借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程等无效情形下，最终投入资金、人工、材料、机械设备等实际完成施工义务的法人、非法人组织、自然人等民事主体。合法专业分包、劳务分包中的承包人不能认定为实际施工人。 上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》(2023.10) 实际施工人是实际履行承包人施工义务的人，其施工范围既可能是整个工程，也可能是部分工程。实际施工人与发包人没有直接的合同关系，也没有劳动关系或者劳务关系。 重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2023年）》 实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴。 山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年11月4日）》 实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。 免责声明 本微信公众号原创文章仅为交流讨论目的，不得视为康达（长沙）律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜。如您需要相关法律意见或法律服务，欢迎与本所联系。
实际施工人与债权人权利优先性比较
其二，非承包人责任财产——承包人未对工程支付相应对价，应收工程款尚未由承包人实际占有，不属于其责任财产；
其三，法益比较——实际施工人的债权直接来源于案涉工程，较之一般债权请求权具有优先性（存在两种论证路径：A工程价款优先受偿权；B不认可优先受偿权，但认为其债权法益存在优先保护之必要）；
其四，违法不等于失权——借用资质、转包、违法分包虽为法律所禁止，但不意味着实际施工人因此丧失获得工程折价补偿款的权利。
重庆高院：①（2025）渝民申5059号；②（2025）渝民申4437号③（2022）渝民终132号；
天津高院：(2025)津民终392号
黑龙江高院：(2022)黑民再187号；
四川高院：（2021）川民再51号；
新疆高院：(2024)新民终86号
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2026）内04民终2428号。
其二，权利性质的认定——债权请求权。实际施工人依据《建工司法解释（一）》第43条向发包人主张权利，性质上属于债权请求权。
其四，权利边界的认定——实际施工人对工程款不享有建设工程价款优先受偿权。
安徽省高级人民法院（2023）皖民终335号；山东省枣庄市中级人民法院（2026）鲁04民终1104号。
（2）承包人的资金存储账户非专用存款账户，账户内资金亦非特定化；
（3）依据《执行异议复议规定》第25条，应以账户名称判断权利人
(2026)湘04民终221号
河北省承德市中级人民法院
(2026)冀08民终1518号
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