康达原创 | 新《公司法》新增股份公司授权资本制

关于授权资本制

授权董事会发行股份

新《公司法》第152条：

公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。

董事会依照前款规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。

授权资本制仅适用于股份有限公司。

授权资本制受限于出资形式，仅有货币现金出资才可以采用授权资本制，而“非货币财产作价出资的应当经股东会决议”（第152条第1款）。对于以股权、知识产权、土地房屋、机器设备等非货币资产出资，仍需要提交股东会表决，不可以授权董事会全权决定。

新老《公司法》的区别就在于新《公司法》允许董事会在股份公司已发行股份之外另外发行新股，而老《公司法》这个权利都在股东会。

授权条件

1、明确的授权

《公司章程》明确约定或是以股东会决议的方式另外授权。

2、期限限制

授权期限：自授权之日起三年内。

3、规模限制

董事会所能决定的发行规模“不超过已发行股份百分之五十的股份”。

4、出资方式限制

董事会能决定的限于“以货币方式出资”。如果以非货币资产，如不动产、机器设备、知识产权、股权等资产出资的，需经股东会决议。

5、董事会表决比例

董事会决议发行新股的，应当经全体董事三分之二以上通过。

为什么会有这些限制？

首先，为啥是授权？因为发行新股的这个决定权根本在股东会，董事会仅是得到股东会的授权，方才能行使该等权利。从委托和受托的关系考虑，任何授权都要受到限制：授权期限、授权范围、行使方式等方面的限制。

其次，也是最重要的，发行新股，受到影响的当然是股东了。如果不加以限制，可能会过度稀释老股东的持股比例。且新《公司法》第227条规定：股份公司发行新股的，股东不享有优先认购权，除非公司章程或者股东会决议另有规定。

因此，除了新《公司法》第152条规定的限制外，为了防止董事会滥用权利，股份公司在授权董事会发行新股的情况下，也可以赋予老股东享有优先认购权。

但是，为啥又要授予董事会该等权利呢？

首先，这个权利不是法定权利，而是股东意思自治的范畴。股东可以根据公司自身经营情况和股权架构，决定是否授予董事会该等权利。

其次，对股东众多的股份公司来说，召开股东会、形成股东会决议可能是一件费时费力也不一定能做出合法有效决议的事情，且董事会作为日常管理机构，最为了解公司的经营及财务状况，能够清楚了解公司的融资需求。

其实，上市公司早已在试水该制度。《上市公司证券发行注册管理办法》规定：“上市公司年度股东大会可以根据公司章程的规定，授权董事会决定向特定对象发行融资总额不超过人民币三亿元且不超过最近一年末净资产百分之二十的股票，该项授权在下一年度股东大会召开日失效。”

该管理办法的规定，与新《公司法》相比，真是挺保守的。估计针对上市公司，证监会将出台细则，毕竟上市公司关乎到“韭菜们”的利益。

近期，依生生物“股权之争”成为资本市场又一经典MBA案例（自己yy的，是否写入教材，我可做不了主）。

依生生物创始人张译不仅失去董事长职务，其股权也被稀释，不再是第一大股东。

为啥张译会逐步失去对公司的控制？

综合众多公众号文章，自认为主要原因如下：
第一，张译不了解美国上市公司或BVI公司的公司治理内核：董事会是决策机构，且董事会被一点点“侵蚀”。那些董事跟张译不是一条心，也不在同一价值观内；
第二，上市前，签署的协议没有关于“防止创始人股权被稀释”的相关条款；
第三，张译不了解美国上市公司董事会可以授权发行新股：“董事会在没有经过股东大会批准的情况下，增发了4000万美元－超过50%的股票”。而认购新股的是一家陌生公司－APEX。

不了解美国上市公司的相关规定，但该次增发引发很多声音：
第一，美国纳斯达克上市的公司，新增发股份超过公司已发行普通股的20%的，需要股东大会批准；
第二，增资的合理性源于偿还借款，但是否必须通过股权融资的方式偿还借款，值得商榷。至少在美国，董事负有“谨慎义务和商业判断规则“。

所以，你看，董事会有权决议增发股份，对创始人或大股东来说将是一个巨大打击。