康达原创 | 新《公司法》之禁止财务资助制度

新《公司法》新规之禁止财务资助

禁止财务资助是新《公司法》新增条款。

    新《公司法》第163条规定：公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。

    为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。

    违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

    这是新《公司法》新增条款，规定在第六章“股份有限公司的股份发行和转让“之第二节“股份转让”。

     根据第163条规定，我们可以得出财务资助行为要同时满足以下3个条件：

    1、他人（可能是公司股东或非公司股东）要购买或认购公司股份；

    2、公司为他人提供了财务方面的资助（该等资助行为主要包括借款、赠予、担保等方式）；

    3、提供资助的目的是帮助他人取得本公司股份。

    实践中，比较常见的财务资助行为如变相抽逃出资、为股东对赌提供担保、循环增资等。

    新《公司法》并非完全禁止财务资助行为，而是允许例外存在：

    第一种，财务资助的对象是员工持股计划，不受任何限制；

    第二种，为了公司利益，且同时要满足以下条件：

    1）财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十；

    2）股东会表决通过；如果授权给董事会行使该等决策权，则董事会在作出决议时应当经全体董事的三分之二以上通过。

    何为“为了公司利益”。发挥有限的空间，试想了一下。如果公司的发展十分依赖于一项专利技术。为了将专利技术权利人引入公司，除了考虑专利技术出资外，可能还需要专利权人出钱。可惜权利人没钱啊，咋整，跟公司借呀。当然，如果十分看好该技术的前景，可能控股股东更愿意掏钱。

    既然允许例外的存在，就存在公司董监高利用该等例外实施侵害公司、公司股东、公司债权人合法权益的可能。因此，新《公司法》下的财务资助禁止制度还配套了董监高的赔偿责任：违反新《公司法》关于禁止财务资助制度的规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

立法价值取向

    禁止财务资助制度并非是新鲜事物，早在《上市公司收购管理办法》（2020修订）及《非上市公众公司收购管理办法》（2020修订）中就有体现。

    《上市公司收购管理办法》第8条规定：

被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。

    《非上市公众公司收购管理办法》第8条也做出了相同规定。

    上述两个管理办法主要是针对股份公司被并购的情形。为了防止公司董监高滥用职权针对个别收购方设置障碍，对个别收购方提供财务资助，破坏收购的公平性，保障公司及其股东的合法权益，因此禁止董监高利用公司资源为收购人提供任何形式的财务资助。

    其实，新《公司法》下的禁止财务资助制度，囊括了所有能够取得公司股份的交易类型。

    禁止财务资助制度的立法旨意是预防公司控制权人滥用权限，使用公司资产为股东或潜在股东取得本公司股份进行不当的利益输送。这种行为可能导致公司资产流失，损害其他股东的利益。

    禁止财务资助制度是《公司法》资本维持原则的具体体现。如果对财务资助制度不进行规制，可能产生与公司回购、变相抽逃出资、变相分配利润的后果。

能否适用于有限公司

    按照新《公司法》的体系逻辑，有限公司规定在前，股份公司规定在后；如果股份公司适用有限公司的相关规定，则《公司法》不会赘述，会写明股份公司适用有限公司的规定，如新《公司法》第112条规定：本法第五十九条第一款、第二款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东会。

    因此，如果立法者认为禁止财务资助制度有必要同样适用于有限公司，应当会在有限公司章节做出相同的规定。也就是说，禁止财务资助制度对股份公司来说是强制性规范，适用于所有股份公司，包括上市公司和非上市股份公司。

    那么，有限公司的股东能否在《公司章程》中自行约定禁止财务资助制度；或者说，合法权益受到侵害的公司股东或债权人能否要求法院适用禁止财务资助制度。

    个人认为：在民商事领域，法无禁止即可为。有限公司股东当然可以在《公司章程》借鉴禁止财务资助制度，采用完全禁止或“原则禁止+例外情形”的方式，并可细化资助额度、决策流程等内容。

    关于有限公司在诉讼中能否参照适用禁止财务资助制度。个人认为禁止财务资助制度是为了维持公司资本，避免通过财务资助达到变相抽逃出资、变相分配利润、输送不正当利益的目的，如果有限公司的控股股东或实控人、董监高通过财务资助实现了上述非法目的，有限公司的小股东或债权人即便不借助该等制度，通过适用新《公司法》第21条、22条、53条、211条等相关规定，也可获取权利来源。

关于员工持股计划/股权激励

    对于上市公司，现行有效的《上市公司股权激励管理办法（2018修正）》，明确禁止上市公司为激励对象提供财务资助。新《公司法》的出台是否会导致该管理办法的修订，静观其变。

    对于非上市股份公司，个人认为新《公司法》已明确赋予非上市公司有权为员工持股计划提供财务资助。新《公司法》出台前，公开信息显示，部分上市公司上市前就存在通过借款给控股股东或持股平台，由控股股东或持股平台向被激烈员工提供财务资助的情形。

    对于国有企业，《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》明确要求：

规范入股资金来源。国有企业不得为职工投资持股提供借款或垫付款项，不得以国有产权或资产作标的物为职工融资提供保证、抵押、质押、贴现等，不得要求与本企业有业务往来的其他企业为职工投资提供借款或帮助融资“。

    对于非国有企业，能否为激励对象提供财务资助并未有明确禁止性规定。还是那句话：法无禁止即可为。当然，前提是不得侵害公司、股东、债权人的合法权益。

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    周琳律师，系北京市康达（沈阳）律师事务所专职律师。2005年毕业于辽宁大学，获得法律硕士学位。沈阳市仲裁委员会仲裁员，大连市仲裁委员会国际仲裁院仲裁员，沈阳市律师协会第六届公司与投资并购专业委员会副主任，司法部“千名涉外律师人才库”入库律师。