康达原创 | 新《公司法》下“影子董事”的认定

新《公司法》下“影子董事”的认定

新《公司法》第180条规定：

董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

这是新《公司法》关于“影子董事“的直接法律规定。

从第180条的规定来看，新《公司法》将“影子董事”限定为公司的控股股东和实际控制人，且要“实际执行公司事务”，相当于传说中的“CEO”。

这与英美法系的“影子董事”在内涵和外延上均不相同。

域外的“影子董事”更多的是强调隐藏在幕后，能够控制董事会的多数，能够影响董事会决策的人，并不必然是公司的控股股东或实际控制人。

新《公司法》第265条对控股股东、实际控制人给出了具体定义：

控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。

实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

因此，我们可以得出一个结论：实际执行公司事务的控股股东、实际控制人与公司董事一样，同样对公司负有忠实义务和勤勉义务。

如此一来，公司控股股东、实际控制人的责任体系就形成了闭环，从公司决策权、决策执行层面、实际经营层面多个角度都设置了壁垒。

在最高人民法院（2017）最高法民终869号案中，一审法院对“影子董事”、“事实董事”进行了认定：

1、参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款关于“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”的规定，富亿公司的登记注册地为香港特别行政区，故邱某和富亿公司之间的权利义务应适用涉案股权转让协议签订之时（2002年6月8日）有效的香港特别行政区法律进行确定。

2、香港公司法允许公司董事名册之外的人士向法院申请确认其事实董事的身份，香港法律认定公司事实董事的标准包括：公开以公司董事名义行事，事实上行使公司董事权力，和其他按照法律程序任命的董事同等地参与公司事务。

3、2000年2月18日《富亿公司董事会、股东内部决议》上虽然有邱伟平的签名，但该文件上另有陈某、、胡某、单某的签名，并未明确邱某是以富亿公司董事的身份参加该次会议。

4、2001年1月1日富亿公司内部通知上，虽然邱某和单某、陈某在“董事签名”处签名确认，但当事人并未主张陈某为富亿公司董事，因此邱某在该通知上签名，也不能证明其是以富亿公司董事的身份签名。

5、邱某另提交了陈某、区某在香港高等法院2002年第2423号案中所做的誓章，拟证明单某和胡某一直将邱某作为富亿公司、鸿港公司和里水市场的股东和董事。陈某誓章和区某誓章属证人证言，叶某不予确认，且该证言缺乏原始证据佐证，法院不予采信。

综上，一审法院认为邱某没有提供足够的证据证明自己以富亿公司董事的身份对外行使董事权力。

但二审法院最高院认为一审法院无需对邱某的事实董事身份进行认定，最高院认为：

1、富亿公司章程也没有对事实董事是否享有表决权、事实董事是否应当与登记董事同等计算表决权以及如何形成多数表决权等问题作出规定。前述《备忘录》明确记载因缺乏胡某授权需要再行商议股权转让协议，此表明即使邱某是富亿公司的事实董事，富亿公司的董事业已对股权转让协议的授权达成一致协议，富亿公司对外转让股权也需要得到胡某的书面同意而非事实董事与一名登记董事即形成董事会多数决。

2、邱某亦没有反诉请求确认其为富亿公司的股东或董事。

从新《公司法》立法原意看，之所以规定影子董事，主要是为了制约控股股东／实际控制人利用其优势地位，隐藏在幕后操纵董事会，进而侵害公司或中小股东利益。

但从本案可以看出，也许某一天会有一种新型诉讼，那就是确认影子董事的身份，目的是为了确认影子董事对外实施的法律行为的法律效力。

拭目以待！

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