康达原创 | 新《公司法》涉及控制权的主要条款

    控制权问题是公司治理的核心，是股东之间发生矛盾的根本原因。（本文仅讨论有限公司）

    《国务院关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》（国发〔2018〕32号）：推动完善公司法等法律法规和资本市场相关规则，允许科技企业实行“同股不同权”治理结构。可见，控制权的核心是“股”。

    新《公司法》第47条：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额“。

    新《公司法》第4条：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任“。

    新《公司法》第48条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资“。

    综上，有限公司的物资基础来源于股东出资。股东基于注册资本的认缴及后续的实缴，获得股东资格及完整的股权权能。

    因此，股东的认缴出资比例、出资资产类型以及实际出资的履行情况，对公司的未来发展、股东的控股地位、话语权都发挥着关键作用。

    新《公司法》第52条：“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权“。

    这应当是给股东头上戴了一道“紧箍咒”。出资义务的履行情况决定了其股东资格。

    在五年限期认缴制下，股东出资义务的履行，有“三座大山”压在头上：董事的催缴义务、股东失权制度及出资加速到期制度。

    正可谓，群狼环伺！???? 即便是控股股东，也要合计合计自己是否有被“篡位“的风险啊！

    新《公司法》第65条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

    新《公司法》第66条：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

    股东会作出决议，应当经代表过半数表决权的股东通过。

    股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。

    表决权决定了股东对公司重大事项的决策权、话语权。

    第65条所陈述的出资比例具体是指认缴比例还是实缴比例，《公司法》并没有明确界定，但主流观点认为应当是认缴比例。但《公司法》也允许股东在《公司章程》中做出特别约定。

    在股权比例相差悬殊的情况下，控股股东即便没有实缴，其也承担了更大的债务风险；如果股东之间持股比例相差不大，那恐怕积极缴纳公司出资的股东更倾向于将该等表决权比例界定为实缴出资比例。

    股东之间可对出资期限及其违约的后果进行约定。

    新《公司法》第59条：股东会行使下列职权：

1、选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

2、审议批准董事会的报告；

3、审议批准监事会的报告；

4、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

5、对公司增加或者减少注册资本作出决议；

6、对发行公司债券作出决议；

7、对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

8、修改公司章程；

9、公司章程规定的其他职权。

    第59条以列举的方式对股东会的职权范围进行了说明，但公司章程可对上述职权进行删减，当然该等删减不得侵害股东合法权益，比如说禁止股东对外转让股权，剥夺股东的知情权、分红权等，大股东擅自延长公司经营期限等。

    中小股东一定倾向于扩大股东会职权范围；对于掌控一切的控股股东来说，就像行政机关一样，有着模糊权利边界的天然冲动。

    股东会职权与董事会职权是此消彼长的关系。董事会职权详见新《公司法》第67条。

    新《公司法》第68条规定：有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

    董事的选举和更换，决策权在股东会。一般情况下，通常由各个股东分别委派董事，共同组成董事会；董事长通常由控股股东指派的人选担任，或者从董事人选中选择最具影响力的人选担任。

    董事会是股东会决策的执行机构，是公司日常经营管理的决策者。

    本次新《公司法》的修订，体现了董事会应当对公司负责的立法精神，删除了“董事会对股东会负责”的表述。

    本次新《公司法》修订扩大了职工董事的适用范围。对职工人数在300人以上、没有职工监事的公司，必须在董事会中设有职工董事。

    董事会决议的表决，应当一人一票（新《公司法》第73条第3款）。

    当股东人数众多、股权结构分散、董事会的组成无法直接贯彻控股股东或实控人的意志时，董事会显然会成为继股东会之后的另一个“修罗场”。

    新《公司法》第57条第1、2款：

    股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

    股东可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害 公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。

    当股东之间爆发矛盾、一方股东发起战争时，第一个诉讼通常就是知情权诉讼。

    提起诉讼的股东寄希望于通过股东知情权诉讼，了解公司实际盈利情况，掌握控股股东是否存在侵吞公司资产、转移公司利润的行为。

    因此股东、特别是小股东，应当在知情权的行使上据理力争，在知情权范围、行使的可行性、违约后果等方面设置对自己更为有利的条款。

    除了股东失权制度外，能够对股权架构、股东持股比例带来影响的还包括：股权转让（新《公司法》第84条）、增资（新《公司法》第227条）和减资（新《公司法》第224条）。

    股权转让，可以在公司现有股东内部进行流转，也可以对外转让。可怕的是股东内部之间的转让，该等情况下，其他股东没有任何法定权利阻止该等行为的发生；对外转让的，其他股东至少还有个优先购买权。

    有限责任公司增加注册资本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。

    增资是个大杀器，因此，股东应当事先设计好：1）何种情况可增资；2）增资的表决权比例；3）优先认购权的行使是否有劣后和优先之分；4）优先认购权的行使比例是同比还是不同比。

    同样，减资与增资可发挥出同样的效果，只不过减资通常是股东被动退出的一种方式，增资则更像是主动出击。

    特别是新《公司法》第224条明确了可非同比例减资的情形。公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。

    其实，还有两种方式会对股权架构产生重大影响：继承和婚姻。

    一切控制权条款，最终要落实在《公司章程》里，或者说相当于《公司章程》、通过约定使得其效力高于《公司章程》的各类协议和/或条款里。设立有限责任公司，应当由全体股东共同制定公司章程。

    新《公司法》第5条规定：设立公司应当依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

    看看人家的法律地位：第5条。其重要性显而易见。

    《公司章程》都应当具备哪些内容？详情参见新《公司法》第46条。不再赘述。

    声明：新《公司法》还有很多条款会对控制权产生影响，本文仅列出了个人认为更为重要的条款。