康达原创 | 新法学习I—建设工程司法解释二

招标项目中的合同效力问题

第一：必须招标的项目未经招标程序；

第二：走了招标流程，但中标后招标方和中标人对合同实质性条款进行了变更。

上述两个问题是招投标项目中最常遇到的问题。

关于第一个问题：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下称《建工司法解释一》）第1条规定：建设工程必须进行招标而未招标的，合同无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（2026）》（以下称《建工司法解释二》）第1条仍旧遵循《建工司法解释一》的规定：建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。

《建工司法解释二》给了一个期限利益，如果能够同时证明：1）即便合同订立时属于法定招标项目，但起诉时已经转为非法定招标项目；2）无其他可能导致合同无效的情形的（比如说串通投标、借用资质等违法行为），法院不能仅以未经招投标认定合同无效。

中华人民共和国招标投标法（2017修正）第3条：

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《必须招标的工程项目规定》第2条：

全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

《必须招标的工程项目规定》第3条：

使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：

（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

《必须招标的工程项目规定》第4条：

不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

《必须招标的工程项目规定》第5条：

本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

关于第二个问题：

实践中，明招暗定、先定后招、围标串标等问题比较严重，直接影响了招投标的公开公平公正。

《建工司法解释二》细化了先行实质性谈判、先定后招的表现形式及认定标准，明确此情形下中标合同直接无效。

《民法典》第157条：

民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《民法典》第793条：

【建设工程施工合同无效的处理】建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

出借资质的惩罚-非法利益不予支持

《中华人民共和国建筑法》（以下称《建筑法》）明令禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程。

奈何！

《建工司法解释二》第3条直接明确：以任何形式出借资质的合同均属于无效合同，出借方主张“管理费”、资质借用费、使用费的，法院一律不予支持。

对借用一方，还是给留了一条活路，当然前提是工程质量合格：建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

《建工司法解释二》第3条：

建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。

建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

借用资质情形下发包人的责任承担

如果发包人对借用资质的情形是不知道且不应知道的，借用资质的一方无权直接请求发包人支付工程款；如果发包人对借用资质的情形是明知的，发包人要对借用资质的一方直接承担责任。

《建工司法解释二》进一步明确：判断发包人的主观判断，以合同订立时这一个节点为准。强调发包人在缔约时对于资质的形式审查要求，也排除了发包人在合同签订后知晓借用资质的情形后允许借用资质的一方继续施工的情形。

《建工司法解释二》第4条：

借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。

借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

出借资质中的表见代理问题

实践中，挂靠、违法分包、转包的，很多时候都是以出借资质的一方对外采购材料、设备、服务等。那么该等交易项下有权请求支付合同价款的一方，如果能够证明其尽到了合理的审查义务，比如说授权情况、沟通过程、结算主体、开票情况等内容均应符合一般商事交易习惯的，其可以直接请求出借资质的一方承担责任。

出借资质的一方承担责任后，可向借用资质的一方主张赔偿，或者在工程款中折抵。

《建工司法解释二》第5条：

借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。

《民法典》第172条：

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

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